论非市场不正当竞争行为的法律规制(4)

　　有许多“非市场不正当竞争”行为，如克扣工资、超标排污等，都与企业的商业秘密有关。竞争者难以对该企业的违法行为进行调查，因为这可能违反我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵害了竞争对手的商业秘密。故经营者只能主要通过两个方式获得证据：第一，通过行政监督部门介入调查；第二，通过以前的成功案件，例如，职工已能在以前诉讼中证明竞争对手有克扣工资的行为，经营者只是引用先前的成功案件以支持其主张而已。不过，第二种方式对保护劳工来说，既有好处也有弊端。好处是经营者会帮助处于弱势的职工参与诉讼，因为职工的胜诉将可以成为经营者的诉由。弊端是职工诉讼体现的不一定是职工的利益而是经营者的利益。经营者通过与职工订立契约，不允许职工与竞争对手私下和解。这不但破坏效率，亦无法完全体现相对弱势群体的真正权益。
　　四、应当适用《反不正当竞争法》规制“非市场不正当竞争”
　　就现行我国法律而言，经营者原则上可尝试依《反不正当竞争法》第2条第1款对实施了“非市场不正当竞争”的竞争对手提起诉讼，主张其实施了《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为。但何谓“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”？企业违反其他法律实施的非市场竞争行为可否被视为违反“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”以及“公认的商业道德”，完全取决于法院的自由裁量权。这就增加了诉讼的不确定性，[24]大大降低了原告成功获得立案的机会。因此，建议《反不正当竞争法》加入新的条文，把“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”列入到不正当竞争行为之中，该行为应符合以下的四大要件：第一，该行为违反了《反不正当竞争法》以外的法律法规，包括《民法通则》第142条规定的国际条约和国际惯例；第二，该行为降低了经营成本；第三，该行为造成了经营者之间的实质不公平；第四，该行为是非市场竞争行为。若其中一个条件不成立，则该行为不应被视为“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”。当然，若只有第四个条件不成立，竞争对手仍可根据《反不正竞争法》第2条第1款予以起诉。这样可以在保障竞争对手的正当利益的同时，构建竞争者监督企业履行社会责任的法律机制。而什么是“不公平”则应由法院来决定，以防国内各地区法规的差别所可能造成的不公平。
　　另外，经营者违反与其他同行业签订的“企业社会责任宣言”：其实可以依据合同法追究责任，故无须适用《反不正当竞争法》。不过，若惩罚性赔偿制度将来被扩展至《反不正当竞争法》，则届时亦有考虑适用之空间。关于违反行业协会制定的标准的行为，由于这些标准仅仅是指导性的标准，其是否具有所需的认知性和合法性，须经司法机关详加审查，不宜明确将其纳入到新规定之中，但竞争对手仍可根据《反不正当竞争法》第2条第1款提起诉讼。
　　关于行政监督与行政处罚，《反不正当竞争法》不需要做出额外规定，其应交给其它法律去处理，《反不正当竞争法》仅给予经营者起诉权利即可。
　　至于竞争对手举证方面，原告可以通过以前的成功案件向法院提起诉讼或者申请法院取证，行政机关无须介入调查。由各部法律规定的行政监督部门定期公布的违法企业名单，亦可成为经营者起诉的依据。
　　现在，虽有观点认为《反不正当竞争法》不应调整市场竞争以外的行为[25]但笔者认为这种做法有其一定的优势。首先，就我国现实情况来看，行政监督部门负荷甚重，而且监督效果并不显著。行政失灵和“劣币驱逐良币”的情况时有发生。[26]通过《反不正当竞争法》明确授予经营者互相监督的权利，可以降低行政负担，还可以完善社会监督机制，促使企业履行社会责任。在这种情况下，经营者为了维护自身利益，将积极监督其他经营者忽视社会法律责任的行为。相比行政部门没有所谓的“切肤之痛”，经营者的监督行为有其一定的优势。其次，虽然通过调整其它法律中规定的法律责任能够惩治这些“非市场不正当竞争”行为，但这些法律均专注于其各自调整的领域，因而往往难以把握“非市场不正当竞争”行为所带来的不当利益，这可能导致惩罚过轻或者惩罚过重的现象，因为在不同情况下“非市场不正当竞争”所带来的利益往往有着很大差异，而这些法律往往并非以保护竞争对手的合法权益为目的。因此，竞争对手依据《反不正当竞争法》提起民事赔偿诉讼将可更有效地避免这个问题。(作者：未知，来源：互联网)