专利价值之谜及其理论求解发布(3)

　　从专利权的排他性出发，专利组合策略的采取者可能采用进攻性的经营策略。由于竞争产品为大量专利权所覆盖，最终可能形成的结果是:一项资源或财产有多个权利人，众多所有者同时拥有对一种资源利用的、正式或非正式的有效之排他性权利，结果最终没有人能够拥有有效的、实质性的使用权，从而导致资源利用率过低。密执根大学的赫勒(Heller)教授于1998年在《哈佛法学评论》上发表文章，系统提出了反公地悲剧理论。[6]反公地悲剧不是产权不明晰，而是产权呈现支离破碎的状态。
　　反公地悲剧理论的提出，使得人们认识到公有财产的价值。公有财产的价值首先体现在市场失灵的产品上，大量的经济学文献指出存在市场失灵时，亚当·斯密所说的“看不见的手”并没有使得私人化的资源以最有利于社会的方式使用。这些情形包括公共产品、自然垄断和外部性等等。其次，人们限制财产权的行使还包括社会公共利益的因素。[7]在知识产权领域，自赫勒和艾森伯格(Eis-enberg)在《科学》杂志上发表《专利是否阻碍创新?生物医药研究中的反公地问题》一文后，[8]近十年来西方学者的大量文献将产权安排的反公地悲剧理论引入了知识产权尤其是对专利制度的分析，将现行知识产权的扩张称之为“第二次圈地运动”。[9]
　　与反公地悲剧理论强调的、因权利碎片化和权利人之间协调困难所导致的资源有效利用不足所不同的是，专利丛林理论所关注的是现有权利在保护范围上的重合性，它描述了不同专利之间因平行重迭而产生的问题。[10]专利保护的范围常常宽于发明人实际制造出来的产品。多项专利同时涵盖同一技术领域，有时是专利制度有意而为的结果，有时是因为专利审查部门经常颁发一些过宽权利要求的专利或者仅与现有技术稍有区别的专利。与反公地悲剧理论类似，专利丛林理论揭示了在最终产品上具有多个专利权的产业，所有人都难以合法生产出最终产品。因而，该理论认为专利法应该允许快速、方便的权利清算制度。这点与它的孪生兄弟---反公地悲剧理论不同，后者强调的是限制专利权利范围。
　　在有些经济学家看来，反公地悲剧和丛林理论都是指涉专利权的碎片化(fragmentation of patentrights)。概括起来，上述观点就是:所有权碎片化越明显，交易成本就越高，交易延滞的时间就越长，达不成交易的风险就越大。尽管反公地悲剧理论和专利丛林理论揭露了大量专利所形成的专利组合可能对竞争产品的市场形成产生阻碍，而且，在生物科技和半导体等产业领域，这些理论确实揭示了问题的本质所在。[10]但是，事实上，经验分析表明:绝大多数的专利未曾被许可，也未曾在诉讼中予以主张。其次，“尽管这些观点非常迷人，但很少能得到实证证据的特别支持。对生物医药产业的调查表明，没有几个案件造成了研究工具许可和材料转让协议谈判中的延滞或失败。最近，李奇曼(Lichtman)的研究……表明，互相重迭的专利权实际上为交易谈判提供了便利，加快了技术扩散的速度”，而不是相反。这也同样在专利诉讼实证研究中得到验证。即，当专利权碎片化和专利诉讼产出结果确定性较为明显时，交易更易于快速达成。[11]因为大量的专利权获取并非是因为其持有者均采取进攻性的经营策略，而是出于防卫性目标。第三，用于进攻性的专利权并不等同于专利权的质量可疑或价值低微。相反，如下文所指出的，它们往往是高质量、高价值的专利权。
　　事实上，由大量专利权所形成的专利组合，它们既是竞争者的“防卫之盾”，也是其“进攻之矛”。这两方面并非泾渭分明，在本质上具有“一体两面”之特征。很多企业不仅将其专利组合作为和其竞争者进行交叉许可的依据，并以此来保障自己的营业自由;同时，它们也常常对竞争者提出专利侵权诉讼，或者进行专利许可，以获取较高的创新回报。对于有些企业来说，进攻性的专利策略带来了实质性的利润。比如，通用电气公司就是典型的例子。[2]它既利用专利组合来保障自己的营业自由不受竞争者干扰，还专门设立了“贸易与许可部”来执行专利权许可策略，其基本做法是，将诸如消费电子产品等尚未进入市场的技术予以许可，其2008年获得的许可费高达2亿9千1百万美元。不仅如此，它还针对非属其核心商业范围的市场参与者积极提起专利侵权之诉，例如对联想(Lenovo)集团modem和MPEG－2技术提出的侵权之诉。因此，防卫性专利可以用于进攻;而进攻性专利也可以起到防卫的功效。[2](作者：未知，来源：网络)