商业秘密侵权责任的确定——法院审判思路(3)

　　另外，停止侵权的时间在审判实践中很少予以明确，因为，商业秘密只要不被泄露就一直处于秘密状态，而商业秘密何时为公众所知悉往往很难判断，法院也无须主动作审查。如果有证据证明商业秘密已经完全被泄露，停止侵权、保密等已无必要，权利人所能选择的救济方式主要是赔偿损失。
　　2．赔偿损失
　　对于赔偿损失数额标准如何确定，相关司法解释已经予以明确，即确定《反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　我们在司法实践中，一般采用“商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失”、“侵权行为人因侵权行为获得的利润”、“不低于商业秘密许可使用合同的合理费用”以及“定额”四种方法赔偿方法，然而上述四种计算方法都不同程度存在一些问题。如第一种，要计算权利人的损失必然包括研发成本、现实利益损失以及将来的竞争优势。
　　但实际上，权利人减少的营业额不一定全部是侵权人造成的，有的案件，权利人的商业秘密尚未推向市场，其可得利益的数额难以计算，另外，市场的容量究竟有多大，往往也存在着模糊性；第二种，前提必须查清侵权人的销售额以及产品的平均利润率，而这两项往往并不容易查清，且侵权往往还导致商业秘密不同程度地外泄，使得情况更为复杂；第三种，存在的主要问题是多数商业秘密的权利人与被许可使用人之间关系密切，其许可使用合同以及许可使用费的真实性往往难以采纳；第四种，在司法实践中大量运用，但也是主观随意性比较大的一种判赔方法。
　　其优点在于简便易行，缺点在于很难切实做到因案而异。在赔偿问题上，我们认为，第一，应明确权利人有权在上述四种赔偿方法中作出选择，权利人不愿选择或无法确定时，可由法院通过适用法定赔偿的办法酌定赔偿额。第二，应明确侵权人亦有义务提交相关财务账册资料，侵权人拒不提交的，法院可以在法定额度内酌定较高的赔偿数额。第三，应增加惩罚性赔偿责任，可借鉴国外立法经验，如果存在故意或恶意侵权，法院可责令侵权人支付不超过2倍的附加赔偿，以从根本上解决“十赔九不足”的缺陷。
　　3．诉讼临时禁令保护措施
　　我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》均规定了诉讼临时禁令保护措施，但《反不正当竞争法》没有规定可以采取临时禁令，对于商业秘密案件应否采取临时禁令，在调研中大家存在着争议。
　　多数意见认为，首先，商业秘密案件当事人之间存在竞争关系，临时禁令措施不当容易被滥用，成为经营者打击对手的手段。其次，采取临时禁令最为重要的一个关键性条件就是权利的稳定性以及侵权的极大的可能性，而商业秘密案件往往难以满足这一条件。因为专利法、商标法等权利是预先创设、公示性的，其权利范围比较好界定，权利人申请法院给予其诉讼禁令保护比较容易举证。
　　但商业秘密不对外公开，其权利范围边界比较模糊，权利人所称的商业秘密能否构成，被告行为是否属于侵权，往往必须经过个案审理后才能确定，鉴于商业秘密案件的这一特点，对于商业秘密案件原则上不宜适用临时禁令保护措施。少数意见则认为，在商业秘密案件中，临时禁令应从严掌握，但也不应禁止。
　　理由为：在英美等国家司法实践中，禁令救济被广泛运用于商业秘密保护，效果较好；TRIPS协议规定，缔约国必须将禁令作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令措施的设置，不仅是条约的义务，更是我国作为大国为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行动；第三，知识产权案件审理周期通常较长，而商业秘密有易扩散、易转移以及“一经公开就永远丧失”的特点，在非法占有者尚未使用或泄露时，或正在使用或泄露时，为避免给权利人造成或进一步造成难以弥补的损失，立即制止侵权行为是非常有必要的。(作者：未知，来源：弘法智知识产权运营)