你的专利到底“清楚”不“清楚”(2)

　　尽管苹果案的审判结果在业内存在争议，但对于广大专利申请人是具有警示性的，即：对于必要技术特征的撰写应当重视，在专利申请人进行技术交底时，一定要将必要技术特征悉数交代清楚。苹果案的说明书中，如果再多哪怕一句有关“游戏服务器”的描述，结果可能就会不一样。
　　另一个关于撰写的著名案例是诺基亚诉华勤一案（“华勤案”）。对于权利要求7中的功能性特征“消息编辑器”，上海高院认为，写入特征部分的功能性特征，尤其是专利权人强调属于“发明点”的技术特征，对该特征的理解应当“与本领域普通技术人员的通常理解并不一致，也不存在能够实现该技术特征所体现的功能或者效果的惯常技术手段”。根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 》第四条：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。最终，因为涉案专利的说明书及附图中没有“消息编辑器”相应的实施方式，上海高院认为涉案专利的权利要求7的保护范围不能确定，无论涉案产品的技术方案如何，都不构成侵权。
　　对于专利工程师、专利代理人等撰写者来说，在撰写权利要求时，使用“功能性特征限定”显然是可以降低撰写的难度的，以至于有些撰写者一旦遇到结构描述较为复杂的技术特征，就会图省事，使用功能性特征限定，而没有注意说明书中是否有实施例支持。同样地，在笔者代理被告方的一件专利侵权诉讼案件中，原告用来起诉被告侵权的发明专利中有“压力控制设施”这一功能性技术特征，原告也多次在庭审中表示该技术特征是其区别于现有技术的重要发明点之一，但该专利的说明书中对“压力控制设施”仅用无关紧要的寥寥几句话带过，甚至还特地在说明书中强调“附图中没有画出”。诸如此类在撰写时有意无意犯下的错误，一旦进入诉讼程序，就有可能成为对方律师的有利“抓手”，使专利权人陷入被动。
　　华勤案中还需要注意一点：上海高院对于争议焦点权利要求7的意见是“保护范围不能确定”，而非“不清楚”。事实上，该案对应的无效程序中，复审委也并未作出权利要求不清楚的认定。由此可见，“保护范围不能确定”与“保护范围不清楚”是有差别的。笔者认为，单纯的功能性限定并不必然导致权利要求不清楚，只有在权利要求出现了前文所述的矛盾或其他无法解释的情形，导致本领域技术人员无法实施时，才有可能被认定为不清楚，例如本文开头的推车案例中“彼此枢接导致无法折叠”、苹果案中“用户语句如何输送到游戏服务器”等；但在华勤案中，“消息编辑器”并不会导致矛盾或无法解释的情形，仅仅是没有实施方式的支持，只能称之为“不能确定”。华勤案中，法院援引的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条中确定的规则，与北京高院《专利侵权判定指南》第二十七条是一致的：“专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制，但下列情况除外：……权利要求包括功能性技术特征的”。从本质上说，专利审查机构的价值追求是鼓励创新，将具有创造性的技术方案向全社会公开，最终实现普及进步科学技术的立法目的，可以授权、维持的尽量授权、维持，因此在认定是否“不清楚”时存在相当的主观性；而司法机关的价值追求是保护公众利益，对权利要求保护范围进行扩大解释，将不利于技术的发展与市场的繁荣，因此在对“功能性技术特征”的保护范围进行认定时，应当适用弹性较小的、更加具有确定性的规则，不符合者则认定为“保护范围不能确定”，与“保护范围不清楚”区分。(作者：吕成伟 上海市协力（，来源：网络)