植物新品种保护体制研究(3)

　　然而，1993年欧洲发生的“Plant Genetic System”案改变了转基因植物品种可以获得欧洲专利的惯例。在该案中，申请人就一种经过基因改造，具有抗除草剂特性的植物及其细胞、种子提出专利申请。欧洲专利局技术上诉委员会（EPO Technical Board of Appeal）在T356/93号决定中认为：转基因植物至少拥有一种区别于其他植物的特征，而且能在繁殖时保持一致性和稳定性，因此属于“植物品种”，不能被授予专利。[13]这样，T356/93决定等于彻底排除了转基因植物获得欧洲专利保护的可能性。
　　在1999年发生的Novartis AG案中，欧洲专利局扩大上诉委员会（EPO Technical Board of Appeal）作出的G1/98号决定成为欧洲植物新品种法律保护机制的重大转折。该案的起因和Plant Genetic System案非常相似，申请人也是一种含有抗病特点的转基因植物提出专利申请（但并未以一种植物新品种的名义提出申请）。欧洲专利局上诉委员会坚持其在T356/93号决定中的意见。认为只要发明潜在地体现了一个植物品种，该发明就不具有可专利性；因为如果批准包含了植物品种的专利申请，则权利请求书范围内的一切将成为保护对象，请求中所包含的植物品种也将因此而受到保护，这不符合《欧洲专利公约》的规定。而扩大上诉委员会指出：以单个重组DNA顺序界定的植物不是一种单一的植物群，并不是“品种”的定义所能容纳的。此案中的转基因植物究竟属于植物界传统分类法中哪一个类别并不确定，更不用说还需要考虑它在特定种属内是否作为品种具有基因上的一致性和稳定性。因此，被申请的发明并不明确或暗示地界定了一个单一植物品种。扩大上诉委员会最后做出的结论是一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》53条（b）排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。[14]
　　显然，扩大上诉委员会G1/98号决定推翻上诉委员会T356/93号决定，重新使转基因植物有可能获得欧洲专利保护。这意味着欧盟对植物发明的保护将大大加强。但是G1/98号决定也并未解决欧洲保护植物发明体制中的全部问题。原因在于：扩大上诉委员会是在坚持“植物品种不能被授予专利”的前提下，仅仅将申请主题不是某一种植物品种本身的转基因植物发明纳入专利保护范围的。而专利局要准确地判断一项转基因植物发明是否构成植物品种，本身就是一件非常棘手的工作。因为正如扩大上诉委员会自己所指出的，转基因工程既可能改变用于定于某一植物品种的全部基因，也可能只改变其中的一个基因片断。在现代生物技术越来越发达的今天，专利局要清楚地划分两者的界限并不容易。而且这对申请人来说也成了额外的负担，因为其必须正确地选择申请专利权或植物品种权，如选择错误不但得不到保护，还会浪费大量精力和财力。此外，这一做法实际上鼓励发明人尽量 避免培育一个特定植物品种，或在申请时竭力扩大申请范围，以使申请“包含”植物品种，而不局限于某一种植物品种，以获得专利保护。可以说G1/98号决定是在《欧洲专利公约》明确将植物新品种排除出专利保护范围的情况下，为了尽量扩大对植物新品种的保护而采取的不得已的变通手段。
　　很明显，欧洲对植物品种的保护采取了与美国截然不同的政策，即对某一特定的植物品种，法律保护方法是唯一确定的，申请人只可能按照法律规定，依其发明的性质申请专利权或品种权，而不可能在专利保护和品种权保护两种法律保护手段之间自行选择。这种拒绝“双重保护”的做法显然会使申请和审批的成本上升不利于对植物新品种进行灵活、充分的法律保护。
　　三、美欧保护植物新品种的模式对中国启示
　　我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。对于植物新品种，我国的育种人只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护，因此，我国的植物品种保护模式接近于欧洲而不同于美国。但是，与欧洲对植物新品种的保护力度相比，我国仍然显得远远不足。首先，欧洲的比利时、德国、法国、西班牙等国对植物新品种保护目录之外的植物新品种可以授予专利。而我国目前由于《专利法》对此有禁止性规定，因此对于植物新品种保护目录之外的品种也不能进行专利保护。其次，欧洲专利局扩大上诉委员会G1/98号决定表明，只要申请主题并非局限于某一特定植物品种，即使包含了植物品种，也可能申请专利权。这就使许多转基因植物可以获得专利保护。而我国目前尚无任何立法、判例或专利局的实践可以支持这一做法。因此，我国对植物新品种的保护范围不仅远逊于实行“双重选择”的美国，也不及实行“单一选择”的欧洲。(作者：王迁，来源：电子知识产权)