额外增加的设计因素对外观设计专利侵权判定的影响(3)

　　长城公司向最高人民法院申请再审称:一、二审判决不应当适用“全部技术特征”原则，涉案专利的圆弧内凹罐体设计属于现有惯常设计，故请求撤销一、二审判决，再审本案。
　　最高人民法院认为，经与本案专利对比，被诉侵权产品和本案专利的整体形状均是由横截面的形状所决定，被诉侵权产品与本案专利在罐盖和提手部分设计基本相同，虽然被诉侵权产品增加的四个内凹使得罐体轮廓在整体视觉上产生一定的变化，但上述局部变化尚不构成实质性差异。此外，由本案专利授权公告的视图可见，其保护范围为产品形状而不包括图案设计。虽然被诉侵权产品的罐体有图案，但该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围，裁定驳回兰溪市长城食品有限公司的再审申请。
　　【评析】
　　一、外观设计专利与商标“相同或近似”认定原则的区别
　　外观设计专利与商标的侵权判定均涉及“相同或近似”认定原则，但由于外观设计专利与商标具有不同的特质和保护要求，相关的“相同或近似”认定原则亦有所区别。
　　商标属于商业标识类知识产权。商标是区分商品和服务来源的标识，商标权获得知识产权保护的基础就在于商标经创造性劳动所具备的标识作用及所承载的商誉，因此商标侵权判定中的“相同或近似”认定原则需以制止混淆为指针，以维护商标的标识功能和商誉价值。同时，商标“相同或近似”认定原则应结合消费者的感知规律和思维模式，采用“隔离比对”方法，将注册商标与被诉侵权的商标放置于不同的地点、在不同的时间进行观察，以便更真实地反映被诉侵权商标造成混淆的可能性和程度。
　　外观设计专利属于科技成果类知识产权。外观设计专利获得知识产权保护的基础是产品的外观富有美感、具有创新，保护的客体就是具有创新性的设计方案本身，而不是外观设计专利权人的商誉。因此，外观设计专利侵权判定需要查明被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异，以评判被诉侵权设计是否采用了授权外观设计的创新成果，故应当将二者的设计要素进行“面对面”式的直接比对，而不宜采用“隔离比对”的间接比对方法，亦不必考虑是否会造成一般消费者对产品来源的混淆和误认。
　　原审判决在表述外观设计“相同或近似”认定原则时，认为应当采用隔离比对的方法，并考虑是否会造成一般消费者混淆和误认，未厘清外观设计与商标“相同或近似”认定原则的区别，有所不当，应予纠正。
　　二、被诉侵权设计额外增加的设计要素对于侵权判定是否产生影响
　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。故外观设计的要素包括产品的外表形状及产品表面上的图案、色彩。审判实践中，存在被诉侵权设计在采用与授权外观设计相同或相近似的外观设计之余，增加了其他图案、色彩设计要素的情形。评判被诉侵权设计额外增加的设计要素对于侵权判定是否产生实质性影响，既应当遵循“整体观察、综合判断”的原则，又应当充分考量授权外观设计的设计要点对整体视觉效果产生的影响。
　　首先，应当正确界定外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在确定外观设计专利权的保护范围以及侵权判断时，应当以图片或照片中的形状、图案、色彩设计要素为基本依据。就色彩设计要素而言，《专利法实施细则》第二十八条规定，外观设计专利请求保护色彩的应当在简要说明中写明。因此，简要说明中未明确请求保护色彩的，不应以专利图片或照片中的色彩来限定外观设计专利权的保护范围。但色彩如果在产品上有明暗、深浅变化形成图案的，可以视为图案设计要素，纳入外观设计专利权的保护范围。最高人民法院（2013）民申字第29号民事裁定对此已予明确。本案中，专利图片中仅涉及形状设计要素，因此应以形状设计作为涉案外观设计专利权的保护范围。(作者：王磊 李臻，来源：浙江省高级人民法院)