（杭州）请再审人张昆、阙金荣因与被申请人徐小民侵害外观设计专利权纠纷案民事判决书(3)

　　四、《中华人民共和国专利法》第十一条规定：……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，在未经徐小民许可的情况下，张昆、阙金荣销售被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条第一款和第六款规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失等。本案中，张昆系G3-18337号商位的经营者，阙金荣系G3-18338号商位的经营者，两店面在实际经营中处于相通状态，且共同以“掌坤电子”的名义对外经营。因此，该院认定，张昆、阙金荣共同实施了销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，应当共同承担停止侵害并赔偿损失的责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方未提供证据证明权利人在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为为销售行为、侵权行为发生时涉案专利授权时间等因素，同时考虑徐小民为制止侵权做了证据保全公证并聘请了律师出庭的事实，酌定张昆、阙金荣应负的赔偿金额为3万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。
　　综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十一条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，于2013年2月28日作出（2012）金义知民初字第810号判决，判令：一、张昆、阙金荣立即停止销售侵害徐小民专利号为201030136784.3名称为“手电筒（010）”的外观设计专利权的产品的行为；二、张昆、阙金荣于判决生效后五日内共同赔偿徐小民经济损失三万元（含合理开支）；三、驳回徐小民的其他诉讼请求。如张昆、阙金荣未在判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由徐小民负担325元，张昆、阙金荣负担975元。
　　一审判决后，张昆、阙金荣不服，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉称：一、被诉侵权产品与涉案专利在灯头部分上端与灯头下端的过渡连接设计、灯头上端环行线设计、灯头上端面设计等方面具有显著的整体视觉效果差异，一审法院关于被诉侵权产品与涉案外观设计属于相近似并构成侵权的事实认定错误；二、被诉侵权产品、涉案专利与在先设计相比，被诉侵权产品与在先设计更相似，属于现有设计；三、原审法院不中止本案的审理属程序不当。张昆、阙金荣据此请求二审法院撤销一审判决，或在查清事实后依法改判。
　　徐小民口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且张昆、阙金荣请求宣告该项专利权无效的申请已经超过一审答辩期间，所提供的证据理由亦不充分，故不应当中止本案审理，请求驳回上诉，维持原判。浙江省金华市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。该院认为，徐小民系专利号为ZL20103013××××.3名称为“手电筒（010）”的外观设计专利权人，该专利在有效期内，且专利权人履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。本案双方当事人的争议焦点是：（一）本案是否应当中止审理。本案系侵害外观设计专利权纠纷，张昆、阙金荣在答辩期间届满后才提出涉案专利权的无效宣告请求，且经审查，该院认为没有必要中止诉讼，故本案不应当中止审理。（二）诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被诉侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。（三）诉侵权产品是否属于现有设计。该院认为，张昆、阙金荣提供的公证书中照片仅反映了产品部分的视图，对于其他部分，其并没有提供其他证据相印证，故不能得出被诉侵权产品与现有设计相同或近似的结论，张昆、阙金荣关于被诉侵权产品属于现有设计的抗辩不能成立。综上，二审法院认为上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年6月19日作出（2013）浙金知民终字第18号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由张昆、阙金荣负担。(作者：未知，来源：互联网)