国外专利优先权的性质及转让问题研究(2)

　　2．国外专利优先权独立于专利申请权而存在。不可否认，国外专利优先权与专利申请权存在密切的联系，目前尚无法律明确“专利申请权”术语的定义。现有的理解主要从两个方向进行。一是时段划分，在此之下，有两种典型的观点：其一认为，专利申请权包含专利申请提出前以及专利申请提出后两阶段的权利；其二认为，专利申请权是指申请人对其专利申请的权利，未申请就没有专利申请权。二是词义解释，其下也有两种典型观点：其一认为，专利申请权是指发明创造所有者向国家专利局提出专利申请的权利或者资格；其二认为，专利申请权包括提出专利申请的程序性权利和请求授予专利权的实体请求权。结合上述定义进行分析。根据时段划分项下的观点一，专利申请权在第一次专利申请提出前就已经存在，国外专利优先权却是在第一次专利申请之后产生的；观点二中的专利申请权基于每一次专利申请而产生，具有地域性，国外专利优先权本身具有跨地域性和连续性，不因不同申请而分别产生。根据词义解释的观点一，专利申请权是提出专利申请的权利或资格，国外专利优先权是使权利人拥有在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日的权利，两者的内容不同；观点二中实体性与程序性的权利内容对国外专利优先权同样是不适用的。因此，无论何种解释，国外专利优先权均是与专利申请权相异的概念。事实上，国外专利优先权具有独立性，一旦产生，即使原专利申请因撤销、放弃或驳回而无效，优先权也不会消灭。
　　三、国外专利优先权的外延
　　1．国外专利优先权是国内法上的权利。尽管国外专利优先权涉及多个国家，但本质上仍是国内法上的权利。从法律渊源上看，国外专利优先权的直接依据为《专利法》等国内法；从法律主体上看，享有优先权的主体是自然人、法人或者其他组织，而非国家；从权利内容上看，国外专利优先权的取得、移转、消灭等，均取决于一国法律的规定。因此，国外专利优先权本质上是国内法上的权利。
　　2．国外专利优先权是实体法上的权利。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体利益的法律。与其相对的程序法，则规定行使具体实体法所要遵循的程序。如上所述，“先申请原则”是专利制度中的一项重要原则，申请日的前后直接决定了专利申请获得受理与否，国外专利优先权的行使直接影响到权利人的实体利益。因此，国外专利优先权属于实体法的范畴，这也是优先权得以转让的法律基础。
　　3．国外专利优先权属于广义上的民事优先权。优先权(Priority） 一般理解为法律规定的优先享有或行使的排他性权利。广义的民事优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先承租权、优先申请权，甚至包括传统的担保物权。狭义的民事优先权则专指优先受偿权。此意义上的知识产权优先权是指知识产权交易中债权人就知识产权标的所享有的优先受偿的权利。国外专利优先权作为特定语境下的专用术语，不同于知识产权优先权，特指专利申请被优先受理的权利，属于广义上的民事优先权。
　　四、国外专利优先权的转让问题
　　1．国外专利优先权转让的主体。根据《巴黎公约》及我国《专利法》的规定，有权主张国外专利优先权的申请人是《巴黎公约》缔约国的国民，或虽非缔约国的国民，但在缔约国拥有合法的永久住所或真实有效的工商营业场所。对于非《巴黎公约》缔约国的国民在《巴黎公约》缔约国内提交第一次申请，并以此申请作为依据向中国专利局要求优先权的，其所属国与我国签有双边协议，或有互惠原则，可以享有优先权。权利继受人可以作为国外专利优先权的主体，在符合法律规定的主体条件下行使优先权。需注意的是，法律规定的行使优先权的主体资格条件并不是对国外专利优先权转让主体资格的限制，应当将有权主张国外专利优先权的主体与国外专利优先权转让的主体加以区分。例如甲国（《巴黎公约》缔约国）人 A 在甲国第一次提出专利申请并取得优先权；A 将在乙国的国外专利优先权转让给丙国人 C，而丙国既非公约缔约国，与乙国也没有双边协议或互惠关系，C 是否能够基于转让取得国外专利优先权？笔者认为，C是该转让关系的适格主体，能够取得优先权，只是其在主张优先权时存在身份上的瑕疵。若 C 将优先权转让给丁国（《巴黎公约》缔约国）人 D，则转让合同成立，且 D 能够在乙国申请专利并主张优先权。(作者：杜鹃，来源：企业导报)