网络服务提供者著作权侵权责任问题比较研究(2)

　　（二）新颁布的《侵权责任法》相关规定不甚严谨
　　虽然《侵权责任法》的颁布扩大了侵权客体的保护范围，有利于更大限度的保护权利人的合法权利，但是仍然存在着一些不足。
　　《侵权责任法》第36条第二款规定诚然《侵权责任法》的规定保护了权利人的合法权利，但是该条款却又存在一些不完善之处，1、被侵权人的权力救济有过于强大的嫌疑，根据本条款的解释来看，笔者大胆假设：只要是权利人发现的其权利物被占有时，其一行使通知网络服务提供者的权利，相对人就必须采取相应的措施？还有所谓被侵权人的权利受到侵害的主张是如何来界定的，是由权利人自己来主张就可以成立？如果以上假设不能得出合理的结论，那么网络用户及网络服务提供者将如履薄冰，网络业将失去自由传播的媒介作用，笔者认为这将有悖于立法初衷，也与我国当前的发展互联网新兴产业的目标相左。2、在该条款的规定中，网络服务提供者接到通知后应及时采取措施防止损害的扩大，但是对于“及
　　时”的具体定义并没有做出明确的解释，这就造成了在权利救济的过程中，对于保护被侵权人的合法权利，使其尽可能的恢复到侵权前的状态的这一法律初衷相脱节。
　　（三）侵权责任构成要件与免责条件适用的矛盾
　　在信息社会中，一方面要保护著作权人利益，制裁网络侵犯著作权的行为；另一方面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻网络服务商的责任。正是基于这种现实需求，美国最早出台了这一问题的解决机制，即“避风港制度”的确立，该制度的核心在于其中的“通知与删除”规则。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国DMCA的立法模式，为四类网络服务提供者规定了免于承担责任的情形，又称“避风港”规
　　则。但是，《侵权责任法》第36 条第2 款与“避风港” 规则的性质是不同的。毫无疑问，美国版权法上的“避风港规则”属于免责条款，其第512 条的标题即为“Limitations on Liability Relating to Material Online”。而且，该条针对不同类型的网络服务提供者确立了不同的免责条件。根据反面解释的方法，只有在网络服务提供者不符合相应之免责条件时才需承担赔偿责任。而我国《侵权责任法》第36 条第2 款则显然应属于归责条款--该款前半部分属于停止侵害的问题，即“通知删除”；后半部分规定的是赔偿责任的构成要件--“直接侵权的存在”与“通知后未删除”。
　　参考文献：
　　[1]刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京:人民法院出版社,2004.
　　[2]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报,2010,3:127.(作者：许少方，来源：市场研究 2015年02月（上）)