“解决商标恶意抢注行为之设想”(2)

　　因此，为制止那些不法商人的恶意抢注行为，增加其抢注的成本，同时，也为遏制实践中对他人申请或已注册的商标提出恶意异议或争议，笔者建议，参照香港等地区或国家的做法，在新商标法中明确规定，在异议和争议甚至撤销程序中，由失败一方承担对方因启动该程序的成本，包括官费和代理费。
　　四、完善相关立法和执法，堵塞漏洞，使恶意抢注者无处可逃
　　1、在反不正当竞争法中增设对未注册知名商标保护的条款，以作为商标法的补充。
　　从各国商标实践来看，制止商标恶意抢注行为单纯依靠《商标法》都是难以实现的，因而，将一切违反商业诚信的行为作为调整对象的《反不正当竞争法》，必然可以有效填补《商标法》在法律保护方面的不足。然而，我国现行《反不正当竞争法》中仅是对知名商品特有的名称、包装、装潢给予保护，而并未涉及未注册商标。因此，建议在《反不正当竞争法》中增设关于未注册商标保护条款，以作为商标法的有利补充。这样，在遇到将与他人未注册的商标相同的标识申请注册于相同或类似商品或服务之上，足以造成公众混淆的商标恶意抢注行为时，在先权利人即可能通过反不正当竞争法来予以制止。
　　2、借鉴国外及台湾地区为保护未注册商标而设立的特别制度，即给予在先使用人继续使用其未注册商标的权利。
　　该制度的设立旨在从公平的角度对未注册商标所有人提供最低的保护，即在不能从法律层面提供与其积极保护的情况下，至少能通过让其继续使用商标这种略显消极的保护方式，使其不被排除于市场竞争之外。从另一角度来看，也是对商标恶意抢注者行使商标权利的一种限制。这种对先用权的保护，在我国的专利法中也有类似的规定。此外，一些国家（如日本）也有对在先使用的非注册商标予以保护。如日本最高法院在审理"POPEYE"案件的判决书中所述，如果支持原告（商标恶意抢注者）行使自己的商标权，就会颠覆商标法的宗旨，因为其已经没有支付任何费用而利用了"POPEYE"标识的知名度3。因而，建议在我国新的商标法中也增设相关的规定，以使未注册商标权利人在无法通过法律救济手段成功撤销被抢注的商标时，还能拥有抗辩的权利以阻止商标恶意抢注者的权利滥用。当然，在设立该规定时可以参照专利法，对在先的未注册商标的使用范围加以一定的限制，如不得转让或许可，不得超出原有使用的商品范围等。
　　3、在对驰名商标的保护上，特别是对驰名商标跨类保护方面，适当引入反淡化的理论，并通过《商标法》和《反不正当竞争法》进行保护。
　　现实中所存在的"傍名牌"的行为，以及企图在比如将"欧莱雅"、"夏奈尔"等商标注册在卫生巾、安全套、马桶等商品之上的行为，都属于对他人驰名或知名商标之贬损或淡化，属于明显的不正当竞争，应该为法律所禁止。建议在新的商标法和反不正当竞争法中予以规定。
　　当然，笔者同意一些学者的观点，即只有那些高度驰名同时又极具独创性的商标，才能获得反淡化的保护。而对于其它知名商标被抢注于非类似商品或服务之上时，则可在考量混淆可能性的基础上，适用《反不正当竞争法》来给予保护。(作者：杨文泉、禄珊，来源：北京泛华伟业知识产权代理有限公)