知识产权与反垄断(2)

　　两位作者指出，这样“知识产权的所有者就有权最大化地攫取其知识产权的市场价值，即行使他们对其知识产权形成的需求曲线下的区域的所有权”；同时，《指南》要求反垄断执行机构要“进行市场环境的调查，才能确认反竞争效果的存在”。换言之，《指南》提高了知识产权的地位，扩大了知识产权所有者的权利范围，并加重了反垄断执行机构的举证责任。
　　那么，既然知识产权能促进生产，专利持有人与使用人之间的自愿交易，又不会扩展或撬动专利以外的垄断力，那么学术界还有什么可操心的呢？温斯顿(M.Whinston)在2001年的论文中概括道：“(那些认为自愿交易仍然会引起反竞争效果的)模型都有一个共同点，即排他性的合同，会对合同外当事人产生外部副作用。”这是说，虽然张三把手表卖给李四，是对双方有利的自愿交易，但以后王麻子就不能向张三问时间了，所以这个看来对张三和李四都有利的交易，对王麻子造成了损害。
　　对此，伊斯特布鲁克法官在2006年“SCHOR案”的判词中给出了有力回应：“我们知道有人会说 ‘一种商业行为不可能绝不伤害消费者’。富有创造力的经济学家，可以想象出各种关于成本、弹性和进入障碍的不寻常组合，从而在绝无仅有的条件下形成伤害。”在一口气引用5篇经济学论文后，伊斯特布鲁克法官反戈一击：“然而，正如‘本身违法’原则是要打击几乎总是伤害消费者的行为一样，反垄断法也应该对那些几乎从不伤害消费者的行为采用‘本身合法’的原则来对待。”(作者：薛兆丰，来源：经济观察报)