如何确定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”(2)

　　最后，在侵犯商业秘密犯罪案件中，是否允许犯罪嫌疑人就此提出反驳，即是否允许犯罪嫌疑人反驳说明其获利与权利人可能获得的利益的数额根本无关？比如犯罪嫌疑人证明权利人因为法律或者公司决策等原因，事实上无法或者不会进入犯罪嫌疑人销售产品的市场，这种抗辩是否应当予以考虑？在刑法条文没有明确规定的情况下，以犯罪嫌疑人获利来确定“重大损失”仍属于推定，推定即应允许反驳。由此，如果拟适用犯罪嫌疑人获利来确定“重大损失”，理论上应该允许犯罪嫌疑人反驳。正如有学者所言，以犯罪嫌疑人获利确定权利人“重大损失”的推定逻辑是“在市场需求相对固定的情况下”，销售量此消彼长。若犯罪嫌疑人反驳其与权利人并非在同一市场，则该种反驳在理论上应该成立，但事实上司法实践中并没有允许这样的反驳空间存在。
　　笔者认为，在现行刑法条文下，适用民法赔偿规范，以犯罪嫌疑人获利确定权利人“重大损失”，尤其是大量司法实践不考虑任何因果关系的论证而直接适用1比1的比例在理论上值得质疑。其根本原因在于刑法与民法应秉承的原则不同，刑法由于涉及刑罚这一最严厉的制裁措施，要求严格遵循罪刑法定原则，对于犯罪行为的构成要件亦应有十分精确的内涵与外延，扩张解释及推定应十分慎重；而民法的基本原则在于定纷止争，只要能够取得相对公平的结果，其规范可以相对灵活。但在侵犯商业秘密这一领域中，却存在倒挂现象，民法对于赔偿规范有明确的规定，刑法却规定模糊，而理论及司法实践在粗糙的适用推定。从应然层面分析，对于确实无法直接证明权利人“重大损失”而犯罪嫌疑人获利明显的情况是否应当规制？笔者也持肯定态度。尽管根据现有刑法条文分析，应当允许甚至应当采纳犯罪嫌疑人进行其获利与权利人“重大损失”无关的抗辩，然而犯罪嫌疑人未造成权利人“重大损失”却获得巨大利益的行为仍具有相当的社会危害性而应施以刑罚。在这一层面上，将犯罪嫌疑人获利解释为确定“重大损失”的标准之一是现有唯一的办法，其虽在法条解释上存在障碍但无疑是实质正义的。而要真正消除这一障碍，应当是在侵犯商业秘密罪的结果要件中增加“违法所得”这一结果要件。事实上，如此之多的判决均实质上以“违法所得”作为定案(作者：未知，来源：《人民法院报》)