从西安杨森制药诉北京赛翁咨询服务中心一案探讨第三人侵犯他人商业秘密的民事责任(2)

　　秘密性
　　关于秘密性，商业秘密的定义中，受保护的讯息资料必需是不为公众所知悉的。参考《与贸易有关的知识产权协议》就“非公开资料”的诠释[1]，定义中的“公众”泛指“能接触到同类讯息资料的公众”或“相关行业的公众”[2]，而非“社会公众”或一般老百姓。纵然如此，一旦能够证明相关行业的人员能循合法途径直接取得有关资料，则该资料是否还符合“不为公众所知悉”这条件将会成为疑问。事实上已有法院判例指出，原告虽视资料为商业秘密而对其采取保密措施，如果资料能够通过互联网或由熟练的相关行业人员搜索到，则不属于受法律保护的商业秘密。[3]
　　经济利益
　　商业秘密的定义中，要求讯息资料必须能够为权利人带来经济利益，这要求明显地反映《反不正当竞争法》旨在保护具有商业价值的讯息资料，其他讯息资料既然不能推动社会经济，就没有立法保护的需要。至于讯息资料能否为权利人带来经济利益，可以从两方面来判断：一是使用有关讯息资料后是否能够直接或者间接为权利人带来收益，这可以是金钱方面的利益，也可以是商誉上的利益；二是如果权利人丧失该讯息资料或者该讯息资料被公开后是否会损害权利人的经济利益。在实践中，《反不正当竞争法》只要求权利人按商业秘密的定义证明讯息资料能够带来经济利益，没有要求证明经济利益的多寡。
　　保密措施
　　由于商业秘密的性质、种类、范围会因应所涉及的行业而有所不同，《反不正当竞争法》中没有明文规定为保护商业秘密应该采取什么具体保密措施，也没有说明什么是合理的保密措施，这是可以理解的。但在司法实践中，权利人是否已采取适当的保密措施，正是反映他是否将有关的讯息资料视之为商业秘密，从而判断该讯息资料是否符合商业秘密的定义而应得到法律保护的一个重要因素。因此，审慎考虑合理保密措施的标准是不可忽视的一环。
　　要判断权利人是否已采取保密措施，宜视乎讯息资料的性质、在相关行业的重要性，按客观标准来判断。在举证方面，诉讼双方可向法院提供有关行业的专家意见及有关行业协会自行编制的守则（尽管是没有法律约束力的）作为参考。在考虑合理性上，宜平衡保密措施的整体效能和实施成本。合理的保密措施不等于最佳、最有效、最保险的保密措施。相反，合理的保密措施应该是在有限的人力物力资源下，仅足够为商业秘密提供最基本保障的措施。换言之，合理的保密措施往往是最理想的措施以外退而求其次的选择。
　　反观赛翁中心诉杨森公司一案，法院虽已正确考虑塞翁中心所采取的保密措施，但对于赛翁中心在采取措施时所犯的错误或者是在实施保密措施上的瑕疵，却未免太严苛了。具体说，法院认为赛翁中心虽已要求员工签订保密合同，但由于其未及时关闭曾为杨森公司设立的试用网站，使杨森公司有机会侵犯其商业秘密，即认定赛翁中心对其信息资料采取放任态度，所以应自行承担被他人侵权的后果。笔者认为法院的意见没有充分考虑试用网站是赛翁中心专为杨森公司所设立的，并非公开网站，而开设网站的用意在于招揽杨森公司成为其客户，这与放弃保护商业秘密或因疏忽涉漏商业秘密在行为性质以至行为动机上均有很大区别。况且，赛翁中心应该有权自行决定如何招揽客户、招揽的平台及在什么时候终止为其潜在客户提供试用网站。所以，笔者认为法院的裁判难免有干预赛翁中心自由处理其商业秘密和惩罚赛翁中心未如法院主观标准、倾向来保护商业秘密的嫌疑，而非有充分理据认定赛翁中心没有恰当地采取合理的保密措施来保护其商业秘密。
　　障碍二  ---  证明权利人拥有商业秘密
　　《反不正当竞争法》中只有第十条和第二十五条明文提及商业秘密。其中，第十条只界定侵犯商业秘密的行为和识辨侵权人，没有认定谁是可向侵权人追究法律责任的权利人，而第二十五条只赋予监督检查部门责令侵权人停止侵权行为以及处以罚款的权力，没有确定谁是权利人及其民事权力的范围。关于民事赔偿责任和范围，《反不正当竞争法》第二十条概括地规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”。那么，在侵犯商业秘密的范畴里，谁是被侵害的经营者呢？他是否必须拥有该商业秘密？是否取决于他与侵权人的关系，就可以认定侵权人应知他对该商业秘密应有一定的拥有权或其他权益？(作者：朱静华，来源：互联网)