走出中医药商业秘密保护困境(2)

　　传统中医药商业秘密保护困境
　　商业秘密制度诞生于近现代，主要用于保护现代企业的技术秘密与经营秘密。而传统中医药作为一种传统资源在适用商业秘密保护模式时势必存在困境。目前我国中药研究成果的保护形式：国家保密处方保护、如云南白药、片仔癀等；商标保护，如同仁堂、桐君阁等；行政保护，如新药保护、中药品种保护及专利保护。
　　(一)从中医药产品的角度来看
　　中医药产品和配方的秘密性方面目前存在着分歧，一些传统中医药配方的核心技艺、原料配方等已经以文字或其他方式公开。有些传统中医药产品的制作过程甚至可以被游客自由参观、大量印刷成宣传材料或者被拍摄成影像资料，基本不再直接适用保密处方保护。
　　行政保护是近年来国家对中医药采取的新型保护措施，主要针对重要行业中出现的新配方和新产品，对传统中医药产品并不适用。具备新颖性、创造性和实用性是专利保护的必要条件。对很多中药处方来说，古籍上大都早有记载，已经是公开的内容。即便有些改良处方与经典药方相比有所加减，也很难判断其是否有新颖性和创造性，因此，在国内申请专利较难成功。
　　(二)从中医药生产企业的角度来看
　　现代社会中的商业秘密多为企业的技术信息、经营信息，权利主体十分明确，即为拥有商业秘密的企业或个人。而传统中医药从过去一直流传至今，其权利主体界限比较模糊。有一些中医药产品的生产是作为家族企业来生产的，我国为了中医药的未来，对某些中医药的生产进行了国有化改制或股份制改造。作为一种商业秘密，中医药的家族传承人与国有企业同时掌握“核心技艺”和“配方”，以何者的保护为主体目前还不能明确，家族企业和国有企业之间在市场上也存在竞争关系，这更为中医药商业秘密的保护带来了困难。
　　在现有的大部分传统中医药企业中，还没有树立起现代“商业秘密”观念，没有与掌握核心技艺的员工在签订劳动合同时增加保密条款。员工离职后会带走其所掌握的核心技艺，甚至带到国外；还有一些企业或地区为扩大产品的影响力，向公众展示药品的安全性，以参观生产、制作宣传手册、请媒体报道等方式进行宣传，这些行为都极易泄露其核心技艺。
　　传统中医药的保护措施探讨
　　(一)传统中医药技术创新
　　传统中医药的核心技术应从配方和工艺两个方面进行区分。老字号企业的技术创新应区别工艺和配方两个方面。对配方而言，基于古老相承的历史和多年的使用效果，中医药的技术创新应不宜改动配方。但配方的最终产品形式可以有许多创新之处，如中药可由药草剂和传统的丸剂改为片剂、滴丸、透皮剂、喷雾剂等，配方虽未改变，但应用范围和市场都可以大大扩展。传统中医药的工艺，其最终目标是为了产出与消费者直接接触的产品，所以中医药企业可以在原有技术的基础上，发展新的工艺，开拓新的产品系列，采用不同的加工方法和炮制方法生产出疗效不同的最终产品。传统中医药企业的技术创新就是在尽量保证产品延续性的基础上，对工艺进行面向现代化的改造，使其更适于机械化和自动化生产。
　　(二)建立完善的保密制度
　　一是建立企业内部商业秘密的保密手册。包括商业秘密的保存方式；对相关人员的要求；各相关部门的职责：商业秘密相关的奖惩管理：商业秘密的内容等。企业内部还应加强对实际掌握核心秘密员工的管理，企业应与这些员工订立劳动合同，在合同中增加保密条款和竞业禁止条款等。二是企业在宣传产品和企业的过程中采取措施，避免泄露商业秘密，应掌握宣传的力度和尺度，对核心部分的工艺过程和制剂配方、药剂配比等应专人保管，不应暴露在公众视线之中。
　　(三)分清保密权利主体的权责
　　家族医药的传承人作为传统中医药的继承人，应该享有传统中医药的生产和销售所带来的各项利益。在实践中，中医药的家族传承人和国有企业可试行“传统中医药技艺许可使用合同”，即传承人许可国有企业以一定方式、在一定地域和期限内运用传统中医药技艺进行生产，在双方平等协商的基础上达成协议。允许国有企业利用传统中医药技艺继续生产，又给予传承人一定的补偿。传承人可享有传统手工技艺传承人的地位以及与之相关的名誉权，并享有一定的合理报酬，同时还要尽到保密义务和竞业禁止义务。(作者：，来源：互联网)