同具专利权是否构成侵权(2)

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告赣州四方饲料有限公司于本判决生效之日起七日内销毁相关生产模具，并于本判决生效之日起十五日内赔偿原告一万元人民币；二、被告黄云明和黄圣金均于本判决生效之日停止销售由被告赣州四方饲料有限公司生产的、外观与专利号为ZL03336842.2的（三圆柱-1）连体颗粒饲料相似的饲料产品。案件受理费6 410元、诉前禁令费 1 520元，由被告赣州四方饲料有限公司负担6 930元，原告负担1 000元。

（双方当事人均未上诉）

四、对本案的评析

1、专利权人许可他人使用专利，未经公告程序，是否受法律保护；

《专利法》和《专利法实施细则》及最高人民法院相关司法解释并未就专利实施许可后关于公告的规定。

只是在《专利法实施细则》第八十八条规定，“国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记下列与专利申请和专利权有关的事项：……（四）专利实施许可合同的备案；……”。此外，国家知识产权局于2002年1月24日作出的《关于专利实施许可合同备案有关事项的通知》中规定，当事人应当自合同生效之日起3个月内向合同备案部门提交备案文件，办理备案手续。

本案中，原告从鲍洪星处获得的专利权，是以独占实施许可合同方式取得，双方并未在国家专利行政部门备案，但笔者认为，即便如此，这不会影响到被告的行为是否构成侵权。由于相关规定对于备案用的是“应当”，而非“必须”这一字眼，所以只要合同本身是真实的，那么未备案就不应当成专利被许可使用权人的权利受到法律保护、不受他人侵犯，以及被告的行为构成侵权的抗辩条件。

2、被告赣州四方饲料有限公司取得专利权的产品，是否构成对原告专利的侵犯；

对于双方当事人均有专利权时，原告是否构成对被告权利的侵犯，法律无相关规定。最高人法院在1993年8月16日在给北京市高级人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》中提到，在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据中国专利局授予的有效专利作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效的，人民法院应当认定诉讼当事人拥有专利权有效。对于相同或者类似产品，不同的人都拥有专利权的有以下三种情形：……(主要提到发明专利和实用新型专利,未提到外观设计专利)。人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。……人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。

虽然上述规定未提及外观设计专利，但参照上述批复的精神，同理，被告的行为是否侵权，主要审查被告产品外观设计方面的

主要特征，是否落入了与作为权利在先的原告所实施的专利权的保护范围，即是否构成相同或相似性，并引起消费者的误认。原告生产的颗粒饲料外观设计的主要特征在于三个圆柱的结合,而被告四方公司的颗粒饲料外观设计的主要特征在于两个圆柱和一个方柱的结合,并且实际生产出的产品中,方柱的棱角多不明显。笔者认为，被告产品的外观设计与原告产品的外观设计已具有相似性，在消费者群中容易引起误认，因此可以认定被告的行为侵犯了原告的外观设计专利使用权。(作者：，来源：)