透视商标“反向”侵权案(2)

　　然而，反观案例二中乙公司在整个流通领域中的地位；其回购甲公司的二手机床，是一个消费者，但却不是一个一般的普通消费者，更不是最终消费者；乙公司仍是追求经济效益的模具机床的生产企业，乙公司去除甲公司“通海”机床原商标铭牌，其目的是利用甲公司产品的优质性能和已取得的市场优势，将二手机床清洗翻新后再进人市场销售，从而达到抢占甲公司原有的市场客户与市场份额的目的。该行为的危害性与商标反向假冒行为一样，既妨碍甲公司扩大其商标的知名度，又挤占了甲公司产品在市场上的份额。甲公司完全有理由阻止乙公司的这种侵权行为，这与“商标权用尽”原则并不相悖。

　　三、案例三中，乙公司仍以“原商标”销售的行为属不正当竞争行为。

　　对乙公司回购甲公司二手机床，经翻新后直接以原“通海”商标销售的行为，其法律性质最难认定。有观点认为，乙公司的这种行为侵犯了用公司的商标专用权。因为回购二手机床翻新的过程，是对原产品的“二次加工”，翻新后形成的是新产品，故仍以原商标销售属“冒牌”。也有观点认为，乙公司的行为属正常经营，并不构成侵权。笔者不赞同上述两种观点，案例三中乙公司以“原商标”销售的行为性质应当是一种不正当竞争行为。

　　竞争的目的是为了获取交易机会，是否构成不正当竞争主要取决于行为人的竞争手段是否符合竞争标准或准则，也即获取竞争成果的竞争手段是否正当。因此，不正当竞争行为的本质即是背离市场竞争标准与准则的行为。对此《巴黎公约》规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的行为，即构成不正当竞争行为。”该公约将是否违反“诚实经营”作为衡量不正当竞争行为的唯一标准。这同我国反不正当竞争法将“诚实信用”规定为经营者在市场交易中应当遵循的最重要原则是一致的，亦符合民事活动“诚实信用”的“帝王法则”。在不正当竞争行为中，有一种行为表现为通过不正当的投机取巧获取竞争优势，从而破坏了诚实信用的商业道德与公平有序的市场准则。乙公司回购甲公司二手机床翻新后以“原商标”销售的行为即属于此。

　　在知识产权司法保护中，有一个著名的比喻:商标法、专利法和著作权法好比浮在水面上的三座冰山，反不正当竞争法就是托着冰山的海水。意思是说，在商标法、专利法和著作权法管不到的领域，都有反不正当竞争法调整。而且，确认一项行为是否属于反不正当竞争法所规范的对象，是否属于不正当竞争行为时，应当从维护市场经济正常秩序的高度来认识。本案中，乙公司“原商标”销售的行为虽然没有直接侵害甲公司的商标权，但乙公司具有特殊性，其不是普通商家，而是生产同类模具机床的生产性企业，与甲公司之间形成直接的竞争关系，是同业竞争者。乙公司的行为显然违背诚实信用的商业道德与公平有序的市场准则，属于反不正当竞争法所调整的范畴。另外，乙公司的行为亦违背商业活动的通常做法和行业惯例，即使乙公司的行为主观上并无恶意，但只要模具机床的消费者误认为是甲公司生产的产品，引起市场混淆，也属不正当竞争行为。因为对于同类型模具机床而言，市场的需求量是恒定的，乙公司利用甲公司的二手产品翻新后销售，在模具机床市场上不正当的获取了竞争优势，侵占了本应由甲公司新机床占有的市场份额，即破坏了甲公司的竞争忧势，形成了一种不健康的竞争秩序，损害了甲公司的合法权益。

　　综上分析，乙公司的这种侵权行为理应由反不正当竞争法调整，但我国反不正当竞争法颁布于1993年，该法对不正当竞争行为采取列举的方式，只限定于几种类型的行为，并没有涵盖类似案例三中乙公司的行为。然而，我国反不正当竞争法第二条巳明确揭示了不正当竞争行为的概念与本质，根据人民法院在审理不正当竞争诉讼案件过程中，不仅要对法律有明确禁止规定的不正当竞争行为进行处理，对违反反不正当竞争法第二条规定的其它不正当竞争行为也要依法予以制止和处理的原则精神，在目前相关法律法规尚不完备的情形下，为维护诚实信用的商业道德和公平有序的市场竞争秩序，根据 “一切与法律精神相抵触的行为，都应受法律处罚”的民法原理，乙公司的行为可通过我国民法通则的基本原则和反不正当竞争法总则第二条的相关规定予以调整和制裁。(作者：，来源：)