什么是专利法意义上的“新产品”(2)

在司法审判中适用该条款的前提是要确定制造方法发明专利是否属于一项新产品的制造方法。关于什么是专利法意义上的新产品，专利法及其实施细则并无明确规定。我认为，一方面，根据专利法对授予发明专利“三性”的要求，作为实施制造方法专利所获得的新产品应具有一定的新颖性，这具体体现在使用该制造方法专利生产的产品在申请日之前国内市场上未曾出现过；其次，该条款的立法本意是保护制造方法专利，因此，即使实施制造方法专利生产出来的产品与现有产品在形状和名称上有所不同，如果对于用制造方法专利生产出来的产品，相同领域的技术人员不需创造性劳动，按行业通常使用的方法即可获得另一产品，且两种产品的主要成分、结构、性能、功效相同，如在制造行业中采用常规方法用母液加工成制剂，后一种产品相对于前一种产品，或者前一种产品相对于后一种产品，均不构成专利法意义上的新产品。 在本案中，因在脑蛋白水解液制造方法申请发明专利之前，国内市场已有进口的脑蛋白水解注射液销售，且水解液与注射液均为猪脑组织经复合蛋白酶水解、分离、精制而成，两种产品的性状、鉴别、检查、含量测定等基本相同，利用水解液制成注射液无需同行业技术人员的创造性劳动，二者的主要成分、结构、性能、功效并无明显区别。结合上述两个方面的因素，尽管脑蛋白水解液和脑蛋白水解注射液两种产品的名称不同，脑蛋白水解液相对于脑蛋白水解注射液并不具备专利法意义上新产品的构成要件。 由于本案的脑蛋白水解液不属于专利法意义上的新产品，本案不属于专利法规定的关于实施制造方法专利所得产品为新产品的特殊侵权纠纷，不符合法定的举证责任倒置的情形，故仍应由原告华新生化研究所对毕奥普罗药业公司侵犯其脑蛋白水解液制造方法专利的主张负举证责任。而华新生化研究所对其主张不能举出相关证据来支持，因此应承担举证不能的败诉后果。 最后需要指出的是，不能认为药品管理法上的新药就一定属于专利法意义上的新产品。根据药品管理法，原药料与用该药料加工（不管采用常规的还是特殊的方法）而成的各种剂型均为不同的药品，而如前所述，采用行业通常使用的方法即可获得的另一种产品（包括药品）不可能成为专利法意义上的新产品。 (作者：，来源：)