天津：被告人宋工被控非法经营同类营业案(3)

辩护人查阅了案卷材料，没有发现证实上述法定危害后果的书证和证言，事实上力源公司也未发生上述危害后果之一。依照法律规定，是否达到上述危害后果之一，是罪与非罪的界限。因此，犯罪嫌疑人宋工等人仅仅属于违反公司法的行为。

综上所述，尽管公安机关《起诉意见书》认为犯罪嫌疑人宋工分别构成了上述三罪，但遗憾的是没有证据支持其上述认定，特别是上述三罪都缺乏构成犯罪所必须的、证明其达到应受刑罚处罚程度的证据。因此，恳请公诉机关依照刑事诉讼法第142条的规定，对犯罪嫌疑人宋工做出不起诉的决定。

此致

北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁 2006年7月21日

被告人宋工被控非法经营同类营业案 一 审 辩 护 词

审判长、审判员： 依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人亲属的委托并指派我担任被告人宋工的辩护人。经征得其同意，今天依法出席法庭参加诉讼。 受理此案后，我在近15个月的漫长诉讼期间，数十次的会见了被告人，开庭之前又详细查阅了本案全部卷宗材料，刚才也参与了法庭调查，同时对涉及案件罪与非罪的关键问题进行了质证和发问。至此，我不但对天津市人民检察院第一分院津检一院刑诉字（2006）第140号起诉书指控的事实部分存有异议，而且对被告人宋工是否构成犯罪与检控方有着本质的分歧。现将辩护意见发表如下： 一、关于事实部分的认定。 这里需要特别说明，辩护人对起诉书指控的主要事实不持异议，如出资注册成立了天津历源公司、签约了广州德庆的设计项目等，但对涉及被告人定罪事实的关键认定不能认同，需要澄清。 首先，起诉书认定：“2005年6月28日，广州德庆公司将42万元人民币的设计费定金汇入历源公司帐户。”辩护人认为，该认定和表述没有真实全面的反映客观事实。天津历源公司收到42万元设计费定金是不争的事实，但这仅仅是支付环节之一，而不是42万元的最终走向和结论。 证据显示，一、该42万元在三方合同中明确约定由北京凯盛公司收取。据广州德庆公司会计黄某和付总经理黄志证实，是会计审查合同时发现了付款对象错误，向黄志提出异议，并提出由天津历源公司退回广州德庆公司，然后再付北京凯盛公司（卷宗55页、63页）；二、当广州德庆公司发现付款对象错误联系天津历源公司退款时，此款已经转付北京凯盛公司，有北京凯盛公司2005年8月5日出具的42万元收据为凭（卷宗29页）；三、北京凯盛公司最终为广州德庆公司出具了正式发票，出票时间为2005年8月19日（卷宗31页）；四、经辩护人调查，截至今天，该42万元仍然在北京凯盛公司的往来帐上。 这就是围绕42万元的客观事实。辩护人认为，起诉书仅仅截取对被告人不利的部分和环节作为指控是不公正的，或者说是错误的。 其次，起诉书在起诉结论中认定：“本院认为，被告人宋工身为国有企业的经理，”辩护人感到意外，明明起诉书第一页和当庭质证显示被告人宋工是天津某研究院副院长，但起诉书结论却忽然冒出一个经理职务，请问，这是谁任命的？而恰恰这一任命与追究被告人非法经营同类营业罪的刑法规定是如此的贴切和一致！既然公诉人当庭没有提交该任命的证据进行质证，仅仅凭检察机关给予的“任命”是没有事实依据的，也是不能成立的！ 二、关于适用法律部分。 首先，被告人宋工能否成为非法经营同类营业罪的主体？ 1、依照刑法第165条的规定，构成非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是“国有公司、企业的董事、经理”，而被告人宋工作为天津某研究院的副院长，当然不符合本罪的主体要求。其理由和法律依据如下： （1）被告人宋工不具有法律规定的经理职务。刑法制定本罪来源于《公司法》第215条，即“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。” 根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在公司法和刑法之间，应做同一的解释。天津某研究院没有实行公司改制，当然不存在法律规定的董事、经理职务，更何况其本人也没有被任命过经理职务。 （2）被告人宋工作为公司、企业的副职，同样不能作为本罪主体。根据公司法第46条第九项的规定，经理是指公司法中规定的总经理。《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。同时，副经理无论在职权强度、独立决策方面与经理不可相提并论，所以刑法才未将其作为本罪的主体。经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，有着不同的产生程序和不同的职权，不能混同，更不能在法律明确规定的经理、董事之外做出一个包括副经理、副院长的违法解释。 依照案卷材料证实，被告人宋工是本企业的副职，如果将国有企业的副职列入非法经营同类营业罪的特殊主体范围，无疑是违反罪刑法定原则的行为，同时也是没有刑事法律根据的。辩护人认为，在最高司法机关没有做出相应的司法解释之前，国有公司、企业的副总经理或副厂长、副院长等不得纳入非法经营同类营业罪的主体范围。既然有明确规定，就不能做出违反刑法规定的任何解释。否则是越权的、无效的解释！ 在法制日臻完善的年代，仅凭最高人民检察院公诉厅一个轻率的电话记录和违反刑法内容的无效解释，或者仅凭检察机关毫无事实根据的认定职务身份，就确定了被告人宋工符合本罪主体、继而追究刑事责任的做法，简直难以置信！ 其次，被告人宋工是否获取非法利益数额巨大？ 依照刑法第165条规定，构成非法经营同类营业罪必须达到获取非法利益数额巨大的危害程度，并将其作为罪与非罪的界限。而被告人宋工所实施的行为显然没有达到刑事追诉的法定标准，仅属于违反行政法规和公司法的行为。其理由如下： （1）刑法上规定的获取非法利益是指扣除必要成本费用和已缴税款后的纯利润额，而且是已经实际占有并可以支配的数额。不能将尚未获取或者合同规定的预期利益认定为刑法意义上的获取。天津力源公司作为服务型企业，其非法利益也应当是所收设计费扣除员工工资、研发投入、设计耗材、差旅支出、借用资质酬金等必要成本费用和已缴纳税款后的余额。 （2）被告人宋工和天津历源公司均没有获取到非法利益。正如辩护人在事实部分所言，根据合同规定，北京凯胜公司是接受付款方，而且天津力源公司在收到了广州德庆公司的42万元后，已经转付北京凯胜公司，并出具了发票，这一点已经被广州德庆公司所证实，至今42万元仍在北京凯盛公司往来帐上，天津力源公司尚未获利，更谈不到被告人获取非法利益数额巨大。 辩护人不明白，收在北京凯盛公司帐上并出具了发票、而且必须退回广州德庆公司的42万元，怎么能认定到天津历源公司和被告人头上。公诉人对此并不能给予合理的说明。该认定违反了三方合同的规定和《票据法》、《会计法》的规定。难道只要收到过42万元就等于获利42万元吗？难道北京凯盛公司收款出票就等于天津历源的收入了吗？还需要说明的是，依照《担保法》等民事法律规定，由于该设计项目未能履约，必须双倍返还定金。北京凯盛公司不但要退回42万元，而且天津历源公司也要共同承担赔偿广州德庆公司42万元的义务，共计84万元，是赚了，还是赔了？ 说到这里，辩护人忽然想到，这个案件的控告和侦查似乎下手早了点，因为钱还尚未落入囊中，不符合法律规定的结果要件，所以才造成了今天适用法律的巨大障碍！当然，对检察机关在审查起诉阶段彻底否定了天津市公安局经侦总队以侵犯商业秘密罪和抽逃资本罪的立案侦查，辩护人对此给予无条件的肯定和积极的评价。 总之，请法庭审慎、客观、公正的处理由科技人员“集体离职”引发出的刑事案件。被告人宋工能够如实陈述其本人实施非法经营同类业务行为的全过程，并表示了极大的悔恨，其本人应当承担行政、经济等法律责任，但不构成犯罪。 请法庭宣告被告人宋工无罪。 我们将拭目以待！ 此致(作者：，来源：)