新发VS鑫富鹿死谁手 11专家会诊法理(2)

北京市务实知识产权中心主任程永顺认为，民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈

的感情色彩。

这个案件带有普遍性，带有典型意义，我觉得这个案件让我们看到好几个类似的案件。刚才结论当中说的那几句话，生产操作具体方法和要点是商业秘密，里面的工艺流程是商业秘密，技术指标是商业秘密，工艺流程图记载的信息是商业秘密，整个判决当中让我们看到都是这些东西。从技术的角度应该说清楚，到底是研究了什么，公开了什么，什么东西是公开奖，什么东西获得了专利秘密。不清楚的情况下，我们很难说判决对了还是判错了。包括刑事案件，这个问题也没有说清楚，包括被告构成了侵权，这个也没有说清楚。刑事案件采取的办法，从刑事判决书上看，第一是先抓人、后鉴定。我个人觉得这个是有问题的，不能动不动把人的自由给剥夺了，人家想抗辩都抗辩不了，我想拿一个工程技术人员来说，你不让他回家了，他抗辩不了这个是有问题的。在监狱里面，被剥夺了人身自由，叫天天不灵的时候，当然就没有办法去抗衡。第二个在这个刑事案件当中，很怪异的一个情况，6个被告是你怎么指控我，我都认可；只有一个被告全部不认可，大家看这个刑事案件的判决，我觉得这是非常少见的。这个到底反映了什么情况，反映了什么问题？判决书中讲到新发药业公司获取商业秘密，不惜耗财耗力，采取不正当竞争手段，包括赔偿，用了很多话不是法律上事实认定的，带有强烈感情色彩。我个人觉得不能用非常较劲和刻薄的语言，没有必要。所以在这种情况下不要看结论，是一定要判的。如果不判，肯定不足以平抑民愤，因为拿国家的钱去赔偿了，所以我觉得刑事判决做出了之后，为后面的民事案件就带来了很多的问题。这个刑事案件因为目标一定不是刑事案件，目标不是先把人抓了，是要钱和要市场，要后面的市场这才是真正的目的，在这个基础上出来了民事案件。民事案件我个人认为确实有几个问题值得研究，一个是主体的问题，那个民事案件做的那个鉴定，提出来重新鉴定，要不要考虑，这就是我们谈的鉴定问题。科技部知识产权中心，然后国科鉴定机构，科技部是一个政府部门，政府部门下属的事业单位叫科技部知识产权中心，鉴定不是知识产权中心鉴定的，是国科鉴定机构做的，为什么要把科技部拉出来，现在鉴定机构一定要打一个大牌子，说这个是国家级的。接着说这个鉴定中心是国家合法权威的鉴定中心，鉴定机构有什么权威不权威的，大家是平等的，国家水平怎么就高呢？然后就说他做了一个结论，说这个不为公众所知悉的，一个国家权威的部门，“国”字头的别人就不好说什么。我觉得鉴定在民事案件当中，对刑事案件鉴定直接作为依据，特别在主体都不一样的情况下，直接作为依据，这个确实是值得研究的。当事人提出了异议，这种情况下是不是应该同意按照当事人的意见重新进行鉴定，这种要求是合情合理的，并不过分。当然就鉴定本身也有一些问题值得再研究，是不是完全符合鉴定的一些规程，我觉得还值得研究。得出的结论像整体组合，我觉得挺有意思。把整体搁在一堆这就是商业秘密，我觉得这个说法是需要再研究的。所以，我觉得一个案件当中涉及到这几个问题，绝对是值得好好的研究一下，起码执法者应该对这种企业间重大纠纷，涉及到重大利益、重大赔偿，涉及到企业死活的，我觉得应该慎重一点，可能更好。3、知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”——陶鑫良（上海大学知识产权学院院长）：

上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”。

包括商业秘密在内的知识产权案件和一般案件不一样，知识产权案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”现象，在法律的海平面上所观察到的只是一小部分，而视线不能企及的是法律海平面之下更为巨大的冰山，这就是商业利益的角斗和市场的争夺。实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战。对本案来说，现在讨论的重点和焦点在民事案件，但是源头在刑事案件。这个案件不清楚，我也无意指责那些公安，但实际上知识产权中间最复杂的商业秘密问题，在市场化的隔绝之下，在泛刑事化的程序之下，演变出公众有一点难以接受的客观情况。本案涉及到一大堆信息，这些信息里面哪些是公开技术？哪些是技术秘密？技术秘密的界点在什么地方？不能打个“大包”，不能笼统地说D-泛酸钙生产线整体信息都是商业秘密，整体信息是否均为商业秘密？这需要进一步深入论证。用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，必须有一定前提，即该商业秘密侵权行为是对原被告双方都不利的破坏性公开商业秘密行为，也就是说向社会公开了商业秘密，使受害方的经济利益不复存在，人人都可以无偿使用，没有了知识产权价值，在这种情况下，可以酌情用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的判决依据。但是本案并非上述情况，本案的商业秘密，仍然为原告继续使用并产生行业优势和竞争优势。在这种情况之下，为什么判被告赔偿3100多万元？所以对于民案来说就是两件事，就是侵犯商业秘密与否，源头在刑案，关键在证据。第二个问题是定赔偿的问题，好象是不是显得多了一点，3000多万是不能成立的。至于是单位犯罪还是个人犯罪，这个是刑事案件做的话，但是到民案里面也必须要考虑的。按照刑法227条，如果法人犯罪，单位犯罪，财产刑是由单位来受，自由刑应该有相关人员来受，是指的实际责任人员和主管人员。现在商业秘密案件有泛刑事化的趋势。知识产权的诉讼既可能是正当竞争的“倚天剑”，但是一不小心又可能变成了不正当竞争的“屠龙刀”。商业秘密一旦被申请专利，技术信息公开后变成更强势保护的专利权，但是专利侵权纠纷一般不使用刑事手段，而为什么商业秘密动不动就能使用刑事手段呢？因此知识产权制度安排上存在问题。(作者：，来源：)