“知识产权第一案”又起风波 新发药业将申请再审(2)

　　意见书进一步指出，刑事中的司法鉴定报告存在程序违法等重大瑕疵，一份由临安市公安局委托科技部知识产权事务中心作出的《技术鉴定报告》，被北京市司法局认定该鉴定报告的程序和鉴定人违规，出具该报告的3名鉴定人出具了撤销个人鉴定意见或者证明未就相关技术问题发表意见的声明。根据我国刑事诉讼法、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条之规定，鉴定意见具有以下情形之一的，不能作为定案根据：鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；鉴定程序违反规定的；鉴定意见与案件待证事实没有关联的。因此，认定该案商业秘密为非公知技术信息的鉴定报告应属于无效证据，该技术鉴定报告书不具有证据能力，更不能作为定案根据。

　　与会法律专家认为，该案的一个关键点在于原告鑫富药业所主张的商业秘密的客体与一审法院，二审法院判决的商业秘密客体不一致，即法院判决中所认定的商业秘密内容超过了原告所主张的诉讼请求，属于严重程序违法的判非所诉案件。

　　根据相关法律文件可知，原告鑫富药业在一审中明确其商业秘密的客体为“微生物酶法制备D-泛解酸技术”，一审、二审法院所认定的商业秘密客体为“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”。一审、二审法院据以认定商业秘密客体的证据来源于北京国科知识产权司法鉴定中心(下称国科鉴定中心)的鉴定报告(国科知鉴字[2007]90号)，即“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙及D-泛醇工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”。根据以上内容对比显示，鉴定机构、一审法院，二审法院所述的商业秘密客体均不一致。

　　此外，就商业秘密案，该意见书指出，根据法院裁判文书认定的证据，对于被告人侵犯权利人商业秘密的行为，缺乏必要的证据加以证明，刑事裁判文书中没有任何证据证明新发公司的使用行为，民事判决书对于待证事实采取了直接推定的方式，明显违反程序法。根据法院裁判文书认定的证据、案件事实，不符合刑法中规定的侵犯商业秘密罪的犯罪构成客观要件，法院对被告人构成侵犯商业秘密罪的认定不能成立。

　　为此，新发药业日前表示，将针对刑事和民事判决，分别向最高人民法院提出申诉和再审请求。至于这一诉求会否被法院采纳，或又为新发、鑫富两家药业长达八年的“商战”结果增添悬念。