网络环境中是否能够适用发行权的一次性原则(3)

　　综上，“发件”、“上载”和“作品直接上网”可以构成著作权法意义上的发行行为。笔者将这些具有法律意义的网上行为统称为“网上发行”。
　　2.“下载”和“浏览”不能构成“发行”行为
　　“下载”、“浏览”与上述三种行为不同，一次“下载”或“浏览”所引起的作品传输方向是单一的和终极的，即文件只流向某一特定用户的计算机系统，它不可能导致作品被传至任何其他用户。因此，“下载”只能导致下载者本人得到作品复制件。即使是下载者对某一作品多次进行下载，其结果只能是下载者本人获得多份作品复制件，而不会使他人及社会公众也获得作品复制件。即使将“暂时性复制件”视为著作权法意义上的复制件，获得这种复制件的也只能是浏览者本人，而不是其他用户。因此，“下载”和“浏览”并导致向公众提供作品，不可能构成“发行”行为。
　　四、网络环境中发行权的特点
　　网上发行作为一种全新的作品发行手段，具有传统发行方式所不具有的一系列特点，这些特点也同决定了发行权在适用于网络环境中时的特殊性。
　　1.对网上发行的授权需要特别作出
　　在确认“发行权”可以调整网上发行后，一个需要解决的现实问题是：被授权行使“发行权”的人是否有权进行网上发行?换言之，著作权人笼统地授权他人行使“发行权”时，被授权人要进行网上发行，是否需要著作权人的特别授权?
　　从网络的特性和现实中人们的观念来分析，得出否定的结论。网络是一种全新的信息交换机制，网上生活很可能成为未来人们主要的生活方式之一，因此网上也蕴藏着无限商机。网上发行开辟了著作权人向公众提供作品的全新途径，也意味着著作权人可以就多提供的复制件而获得额外的经济收入。很显然，如果著作权人能够意识到这一点，就一定会在授予他人“发行权”时，将网上发行的额外利润考虑进去。这样，著作权人的授权应当有三种：一是不包括“网上发行”的“发行权”，二是单独的“网上发行权”;三是包括“网上发行”的“发行权”。对于第三种授权，著作权人将索要更高的特许费。但一个非常突出的现实问题是：不少著作权人，特别是科技较为落后的发展中国家的著作权人，尚未意识到网络发行的存在，以及网络发行可为他们带来的额外利益。在这种情况下，如果这些著作权人授予他人“发行权”时，未对“发行”是否包括“网上发行”作出明确说明，而被授权人借“发行”必然包括“网上发行”而通过网络向公众提供作品，必将损害著作权人的利益，并不合理地为自己带来额外的利益。这样的结果显然是不公平的。因此，我认为对以传统方式进行的发行和网上发行的授权应当分别作出。如果著作权人在授予他人“发行权”时未明确说明是否包括网上发行，则被授人无权进行网上发行。此外，立法者也可以考虑将“网上发行权”单列出来，成为与“发行权”并列的一项专有权利。这样，任何人要进行网上发行，都必须得到著作权人的特别授权。
　　2.对网上发行的授权应包含复制作品的默示授权
　　网上发行的结果，是在网上发行人保有作品复制件的情况下，在接收方计算机中生成了新的作品复制件，这就意味着网上发行同时也是一种复制行为。网上发行同时涉及“发行权”和“复制权”两种专有权利，这是传统的发行所不具备的特征。按照著作权法理论，著作权人的各项专有权利是可以分别授权和行使的，被授予一项专有权利的人并不一定能够行使其他专有权利。以此推论，仅被授权行使“发行权”的人无权进行网上发行，否则必将侵犯著作权人的“复制权”。为了防止著作权贸易中可能出现的不公平行为，如著作权人借口只授予了“网上发行权”，而未授予“复制权”，而阻挠被授权人进行网上发行，著作权法有必要规定：授权他人进行“网上发行”的授权包含了同意其为了完成“网上发行”而进行必要复制的默示授权。该默示授权应仅限于“网上发行”所必然涉及的复制。(作者：未知，来源：网络转载)