浅析汉字书法作品的独创性(4)

同其他作品一样，独创性作为著作权制度构建的基础，是所有作品受著作权法保护的实质要件。但在不同种类的作品中，独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度则是不同的，换言之，应按照作品表达方式的特殊性来确立不同类作品的独创性标准。曾有学者对美术作品发表过见解：“美术作品在创作上有着特殊性，不同于著作权法上的文字作品的保护。文字作品的剽窃和抄袭很容易鉴别，但是美术作品就不容易鉴别。”因此，相较于“可供作者发挥创造的余地较大”的文字作品，由于书法作品的表现形式是点与线的组合，是点与线的变形与夸张，这也就决定了书法作品较之文字作品有着更小的创作空间，较小的创作空间也决定了书法作品受保护要素的特殊性。
“思想表达二分法”作为现代版权制度的基本原理之一，是划定著作权边界的重要元素，其基本含义是：著作权只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。一般来讲，作品的“表达”即表现形式主要包括符号和结构两个要素。“符号”作为作品表现形式的第一要素，在不同类型的作品中有着各自的表现特征。在文字作品中表现为语言，在书法作品中表现为色彩和线条。但是，语言作为文字作品的表现形式，必须要满足一定的条件，其中很重要的一点是必须反映一定的“内容”。“结构”作为表达的另一核心要素，是指对作品总体的组织和安排，其作用是将作品的各个内容要素和各个部分组成一个有机的整体，使作者的思想理论得以完整地阐述。内容能否成为著作权法保护的对象在理论界存在争议，但是从创作的角度来看，作品往往通过构成作品内容的诸要素表现出来，这些要素都是作者思想观念的集中反映，通常包括作品的题材、主题、概念和事实、情节等。可见，一般情况下，作品思想内容和表达的界限十分模糊，不体现任何思想内容的表达是不存在的。正如美国著名法官汉德在1930年的“尼克斯”一案中所说“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线。”
然而，对于书法作品而言，“思想表达二分法”的适用则体现得非常明显。书法作品是给人以美感，具有美学意义的作品，并不强调要体现作者的某种思想。书法作品的“思想”即人们通常所说的“构思”，是作者对书写汉字的法则或方法的认识，即对抽象线条构成特殊造型的认识。我国著作法实施条例第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。可见，对于书法美术作品的保护，立法者着重强调了其“审美意义”。因此，书法作品受保护的要素直接体现为构成“表达”的符号和结构本身。由于书法作品创作上的局限性，决定了对其独创性认定应采用相较于文字作品较低的标准。
判断独创性应分析两大标准
一般来讲，对作品独创性的判断有两大标准，即主观主义标准和客观主义标准。客观主义标准是将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。在国外的判例中，有法院曾确立了“可区别的变化”的测试方法，也即如果智力成果体现了与其他作品的差异性，法律就会假定该变化打上了作者的个人印记，而赋予其著作权保护。显然，这种可区别的变化，仅仅着眼于作品内容。如前文所述，书法作品的独创性价值体现在其“符号”和“结构”本身，因此，对于书法作品独创性的认定，也必须紧密结合其表现形态展开。判断书法作品是否侵权要结合其艺术特点及创作规律。具体而言，其考量要素包括：布图结构的考量、书写手法的运用、墨迹色彩的把握等等。只要被告作品中体现出作者特殊的判断、选择与取舍，便可削弱其侵权可能。
同时，作品独创性判断的主观主义标准，从渊源上讲，是对照专利权的新颖性而产生的。作品的独创性是一种“主观的新颖性”。主观主义认为，作品是艺术家主观构想的再现，只要作品属于独立创作，不是抄袭或复制他人的作品而来的，该作品就具有独创性，受著作权法保护。主观主义标准认为作品的内在规定性是努力创作产生的“个性标记”，而对个性的衡量是主观的。总之，主观主义标准强调独立创作，强调从创作的过程考量作品的可著作权性。换言之，独立创作是判定独创性的重要标准。对于书法作品而言，模仿、参考、临摹等都属于独立创作的一种，而不属于复制。这一点，在著作权法第十条中可得以体现，该条将原作为复制方式一种的临摹从法条中删除。书法作品的创作是艺术与技术的结合，只要作品是作者独立完成的，就必然会体现其独创性特点，无论这种特点有多微小。(作者：未知，来源：网络转载)