巴陵胜状添新景(4)

　　三、损害

　　“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。《商标法》第31 条前半段明白无误地告诉我们，要适用该条款，必须满足两个构成要件，一个是在先权利，另一个是损害。既有大多数论述均满足于对在先权利的界定，鲜有对损害作出解释的。22或者就是以对于在先权利的解释替代对于损害的解释，将损害存否的问题转换成在先权利的范围界定问题。23“在先权利”条款中的“损害”，究竟是指申请商标注册行为将损害他人的现有权利，还是也包括注册之后的商标使用行为将对在先权利造成损害？若拘泥于文义，将损害的造成系于申请注册行为，则单纯的注册行为（ 注册而不使用），除了阻碍在先权利人注册该商标之外，实难谓对于在先权利人有何损害，因此，应采纳注册行为以及之后的使用行为将给在先权利人带来损害这一解释。

　　可以参考损害赔偿法中的“ 损害”一词的意义，展开对于“在先权利”条款中“损害”一词的解释。前者依通说，系指财产或法益所受之不利益。23首先，“在先权利”条款中的损害乃是将来的损害。如果准予注册，将产生损害，不过，在商标获准注册之后，在先权利人所受的损害就是现实损害。而损害赔偿法中的损害，多数是现实发生的损害，少数是将要发生的损害。24其次，损害赔偿法中的损害，其表现形态包括财产上的损害和非财产上的损害，前者又包括物之价值减损，收入之减少以及费用之支出。25“在先权利”条款中的损害，是指对在先权利人行使权利发生妨害。这一妨害，归根结底是由商标注册和之后的商标使用行为带来的。其具体表现形式，依在先权利的性质不同而有所不同，在先权利若是著作权、外观设计专利权，损害是指应当支付许可使用费而没有支付，即可预期收入之减少；在先权利若是标志性权利，例如商标权、企业名称权、个体工商户字号、域名，损害是指若允许商标注册并使用，将造成普通消费者混淆；在先权利若是人身权，例如姓名权、肖像权， 损害是指商标注册人不恰当地搭了他人的便车。

　　为何商标法中对“损害”一词的解释，不仅与损害赔偿法中的损害有所不同，而且在先权利不同，相应地“损害”一词在商标法范围内的含义也有不同？ 原因在于，各自拟要达到的法律效果不同。如前已述，“在先权利”条款的法律效果，是商标注册过程中可提出异议， 注册后一定期限内可申请撤销。至于商标局可否依该条款主动驳回申请、不予注册，应考虑公共利益因素存否？ 而公共利益存否的问题，应视具体情况而定。在先权利若为著作权、外观设计专利权、无公共利益因素；在先权利若为标志类权利，有公共利益因素，原因在于，应当防止消费者产生混淆；在先权利若为人身权，则公共利益因素在若有若无之间。如果事关纯粹的私益，例如申请注册商标将损害他人在先的著作权，商标局一般不主动驳回申请；只有事关公益，例如申请注册商标与在先注册商标相同或者近似，将导致普通消费者的混淆，商标局才有理由主动驳回申请。

　　对损害的解释，应当结合《商标法》的其它条文。《商标法》第9 条规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。因此，损害，常常是指会造成一种“权利冲突”的状态。这就要看，在后的注册商标权，与在先权利的权利内容是否重叠。我们可以说普通姓名权的内容与注册商标权的内容通常不重叠，因此不会造成权利冲突，也不至于损害在先的普通姓名权；此外，通常只有在等量齐观的权利之间，才会造成一种权利冲突的状态。普通的企业名称权不是与商标权等量齐观的权利， 因此注册商标不至于造成对于普通企业名称权的损害。这样，至少在解释的技巧上，对“损害”进行解释就比限缩解释“在先权利”要好。(作者：商业秘密，来源：)