如何判断《商标注册同意书》的效力(2)

在商标授权确权行政案件中，若申请商标与引证商标指定使用商品相同、商标标识相同，即便相关当事人之间存有《商标注册同意书》，也不应当对申请商标予以核准注册，即引证商标所有权人对其商标权利的处分，须以第二次修正的商标法第二十八条的相关规定为前提。针对与引证商标指定使用商品类似、商标标识近似的申请商标，在商标驳回复审阶段和商标授权确权行政诉讼阶段，《商标注册同意书》仅能作为认定申请商标与引证商标是否近似、是否会导致相关消费者混淆的考量因素之一，而不是申请人与引证商标所有权人达成了《商标注册同意书》引证商标便不会成为申请商标获准注册的在先权利障碍。若商品类似、商标标识近似且容易导致相关公众混淆误认进而侵害消费者利益的，《商标注册同意书》的效力一般将不会被商评委和人民法院所采纳。此外，如果《商标注册同意书》的内容会损害社会公共利益或可能会造成垄断等情形的，该《商标注册同意书》的效力不会被商评委和人民法院采纳。
综上所述，在商标驳回复审程序及商标授权确权行政诉讼中，《商标注册同意书》的适用应以第二次修正的商标法第二十八条的规定为前提，且仅在商品近似、商标标识有一定差异的基础上，作为判断商标近似及是否会导致相关公众混淆误认的考量因素之一。
王华 北京恒都律师事务所 律师：第二次修正的商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条款中，对于商标驳回的情形作出区分，其一为不符合第二次修正的商标法相关规定，其二为同他人商标构成相同或类似商品上的相同或者近似商标。不符合第二次修正的商标法规定的情形主要指损害公共利益的绝对禁止注册及缺乏显著性的标识，商标审查机关基于对公共利益的保护，主动援引相关法条驳回。同时，对于在先商标权人利益亦应予以主动保护。但在商标异议及无效宣告程序中，我国现行商标法要求在先权利人或利害关系人主动提起，否则不予保护。异议及无效宣告程序中将当事人的权利设置在自由意志的处分中，在先权利人或利害关系人可自由选择提起或放弃。
具体到“OILERS”商标驳回复审案件中，《商标注册同意书》即共存协议的出现犹如将NFL公司在商标异议或无效宣告程序中对于其权利的自由意志提前行使，同意在后的NHL公司的商标申请，意味着NFL公司放弃对该商标提起异议或无效宣告的权利，放弃商标禁用权的主张。这本属对于民事权益的自由处分，放弃亦无可厚非，但对于商标授权这一行政行为而言，需考虑NFL公司的这种权利放弃行为是否会损害公共利益。从条文本身看，第二次修正的商标法第二十八条系为例举性规范，“不符合本法有关规定”的条款已涵盖公共利益的保护，故在保护在先商标权的情形中，应侧重于当事人利益的保护。从后果上分析，认同《商标注册同意书》即共存协议的风险在于可能导致公众混淆误认，进而使得商品不能区分产源。但实际上，商标权利人会本能排斥危及自身利益的商标存在，容忍并存的原因必然是这种风险不会实际发生。从这个角度看，NFL公司与NHL公司在日后的经营中会尽力淡化商标及商品的相似度，引导公众进行简单区分。《商标注册同意书》应成为商标注册审查中的依据，但鉴于相同商标的审查并不需要考虑混淆因素，因此这种依据的采信，应以商标标识具有基本的可区分性为限。

(作者：，来源：)