产品大小及适用条件并非判断侵犯实用新型专利权的标准——西安中(2)

  　　二、侵犯实用新型专利权的判断方法

  　　侵犯专利权判定分析的过程，实际上是“虚”与“实”的分析。所谓“虚”，是指专利权利要求书。根据专利法第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容来确定。由于权利要求是以技术特征为构成要件的以文字表达形式出现的，其保护范围需要在理解权利要求的本意之后确定，故称为“虚”。与“虚”相对应的是：涉嫌侵权物（行为）是具体的可见的。当涉嫌侵权物是一个装置时，该装置是看得见摸得着的。可以通过购买或证据保全来锁定涉嫌侵权物。当涉嫌侵权的是一种方法时，该方法也是通过具体的操作（包括人为操作或机器操作）实现的。故涉嫌侵权物（行为）是实实在在存在的，称之为“实”。换言之，判定侵犯专利权的基本方法是以专利权利要求书中记载的技术方案与被控侵权产品的技术特征进行比较，如被控侵权产品的技术特征具备了专利权利要求的每一项技术特征，侵犯专利权成立。在进行技术对比时，应将本专利权利要求书中记载的全部必要技术特征与被控侵权物的全部技术特征逐一进行对应比较。在适用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵犯专利权的情况下，应适用等同原则进行侵权判定。等同原则是指被控侵权物中有一个或者一个以上技术特征与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定二者是相等同的技术特征。在适用等同原则时，应当仅就被控侵权物的具体技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征是否等同进行判定。产品的大小、适用条件及被控侵权物是否增加了技术特征，均非判定是否侵权的对比要素。具体到本案中，费特公司称苏政委的专利产品较大，需要带轮子的支架，使用不方便，且受场地的限制，只能在大型场地适用；而自己的产品属于小巧便携式的，适用于小型办公场所，进而认为其不构成侵权。

  　　三、对销售专利产品合法来源的界定

  　　我国专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”但对何谓产品的合法来源，法律未给出进一步的指引，因而实践中对此理解存在分歧。对此，最高人民法院在《关于审理专利侵权案件若干问题的规定》草案中提出：“合法来源是指使用或者销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品通过合法商业来源获得，非指该产品系专利权人制造或者经专利权人许可制造并售出的。正常的买卖合同、商业发票等可以用于证明合法来源。”具体到本案中，因虹洁公司为费特公司“计算机键盘清洁机”的陕西销售总代理，故虹洁公司对其销售的诉争产品提供了合法来源。至于其是否应当承担赔偿责任，还应分析虹洁公司的销售行为是否满足本条款的其余条件。销售侵权不承担赔偿责任应符合：1.为生产经营目的销售；2.销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，“不知道”是一种客观状态，包括“不可能知道”和“应当得知而实际并未知道”两种情形；3.销售的专利产品有合法来源。换言之，为生产经营目的使用或者销售，使用者或者销售者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但仍构成侵权行为，应承担停止侵害的民事责任。本案中，因虹洁公司销售的产品由费特公司提供，虹洁公司提供了销售产品的合法来源，苏政委亦未能提供虹洁公司知悉其销售的产品系侵权产品后仍在销售的证据。因此，虹洁公司在本案中仅承担停止销售的民事责任，不应承担赔偿损失的民事责任。

  　　本案案号为： （2008）西民四初字第100号

  　　案例编写人：重庆市高级人民法院  孙海龙  陕西省西安市中级人民法院  姚建军(作者：，来源：)