《商标法》第三十一条的理解(2)

      一、关于《商标法》三十一条的理解

      《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”。根据《商标法》第三十一条的上述规定可见，《商标法》第三十一条列举了两种在先权利，并且规定注册商标不得与上述两种类在先权利相互冲突，否则商标申请要么不给予注册，要么已注册的商标可以被撤销。

      1、《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”

      《商标法》第三十一条“在先权利”的规定是《商标法》在2001年10月27日修改时新加入的内容，之前有关的内容不完整的体现于《商标法实施细则》行政法规以及有关的行政规章等法律位阶比较低的规范性法律文件中，并且可操作性也比较差。依据通常的理解，《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”，这里的“在先权利”是指在先合法存在的著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、商号权等。众所周知，商标是区分商品或者服务不同来源的标志，即商标具有识别功能。而上述在先权利在各自领域内各有其内在特征，如著作权，是保护文学、艺术和科学作品的智慧财产权利的体现，而外观设计专利权则是工业产品艺术美感所赋予的智慧财产权利的体现，姓名权是指示自然人个体的权利，商号则是指使不同营业主体的识别性权利的体现。因此，从这个角度看，上述各项权利和商标权一样应当各有其独立的空间。

      但由于包括著作权、外观设计专利权在内的各在先权利如同商标权，属于类似物权性质的绝对权，在一定时间和空间内具有排他性，一旦当在先权利被非权利人或者非利害关系人作为商标申请，成为注册商标，则在同一客体上将存在两种不同的权利，最为法律所不能容忍的是这两种不同的权利分属不同的法律主体所享有，因此知识产权权利冲突形成。为了很好的解决以上知识产权权利冲突问题，2001年10月27日，新修改的《商标法》增加了《商标法》三十一条，即规定凡是和以上在先权利冲突的商标申请将不予注册，或者已经注册的商标将被撤销。同时2001年10月27日新修改的《商标法》增加了第四十一条，即在程序上设置了与在先权利冲突而提出撤销注册商标的事后法律救济途径。

      2、《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册……也不得以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”。

      《商标法》第三十一条“在先使用并具有一定影响的商标”也是一种在先权利，只不过这种在先权利有别于著作权、外观设计专利权等在先权利。《商标法》第三十一条“在先使用并具有一定影响的商标”作为一种在先权利，其本质属性与注册商标一致，即其基本功能在于指示商品或者服务的来源，第二功能则在于体现权利人的良好商业信誉和价值。事实上，《商标法》第三十一条规定的“在先使用并具有一定影响的商标”这种在先权利也可以称之为“知名的未注册商标”。能够成为《商标法》第三十一条“在先使用并具有一定影响的商标”，即“知名的未注册商标”需要具备以下法律要件：

      1、在先使用事实

      在先使用涉及三个方面的问题：第一是使用在先，第二是在先的使用应当是具体的、商业性的，第三是在先的使用是持续性的。以下针对以上三点，逐一说明。

      第一、使用在先。“在先使用并具有一定影响的商标”首先是基于“使用”而产生，因此使用的事实应当成为判断“在先使用并具有一定影响的商标”的重要要件。假设同一商品上的相同或者近似的商标分别为两个不同的人使用，则在先使用人对商标的使用一旦形成“在先使用并具有一定影响的商标”，则在先使用人可以排除在后使用人对该商标的申请注册。