侵犯商业秘密罪立法完善研究(3)

　　第三，设立过失泄露商业秘密罪，国际上也鲜有先例。在我们目前所能查阅到的外国刑法中，对侵犯商业秘密作为犯罪处理的规定都十分审慎，往往都对侵犯商业秘密的犯罪的成立条件作极其严格的限制，予以刑事制裁的也大多是主观恶性很大的商业间谍行为；至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，仅见于日本1993年的《反不正当竞争法》中。[⑨]而且，根据日本的《反不正当竞争法》，此处的过失仅限于“重大过失”，而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国的刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的情况表明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际上的共识，因而我们在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。 

　　三、侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善问题 

　　对于侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善问题，理论和实务中也多有研讨，下面从两个方面进行讨论。 

　　（一）侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善建议 

　　根据1997年刑法典第219条的规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，加重量刑情节是“造成特别严重的后果”。我们认为，侵犯商业秘密罪行为方式多种多样，相应地对定罪量刑情节也应有不同的要求，我国现行刑法典仅以“重大损失”和“造成特别严重的后果”作为该罪的定罪量刑情节，难以准确反映各种侵犯商业秘密行为的社会危害性及其程度，应予立法完善。我们的完善建议是：把危害后果作为唯一的定罪量刑情节的模式修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式，即：（1）把侵犯商业秘密罪的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节的”；（2）把加重量刑情节“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”；（3）同时再增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定。 

　　1．关于将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节”的问题 

　　（1）关于保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”为定罪情节的问题。 

　　我们主张保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”为定罪情节，主要理由是：其一，“重大损失”可以比较准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性及其严重程度。在经济类的犯罪中，有关犯罪行为涉及的经济利益或者财产数额相对于其他犯罪情节来说，能够更准确地反映行为危害社会的程度和行为社会危害性的大小，行为造成的损失数额越大，说明行为对社会的危害也越大。因而在侵犯商业秘密罪中，以“重大损失”作为其定罪情节，能够准确衡量侵犯商业秘密行为危害社会的程度，进而能够明确区分侵犯商业秘密罪和一般违法行为的界限。其二，“重大损失”含义相对明确，具有司法上的可操作性。目前，我国刑法典比较多的条款中都规定以“重大损失”作为定罪情节，理论界对这种规定多予以认同，认为其体现了刑法明确性的要求；而且，司法机关经过多年的经验积累，在认定“重大损失”时也已获得了一些宝贵的经验。因而保留“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的定罪情节，无论从立法明确性还是司法便利性上看，都是非常必要的。