最新公司法解释对工商业务影响初探(6)

　　（二）投资协议效力内部性问题。

　　有观点认为，有些隐名投资协议是所有的股东都知道，公司也知道，但公司对登记机关隐瞒了这个真相，公司这一行为，理应承担行政责任，这个处罚是针对公司的，不是隐名股东。对隐瞒真实情况的公司进行处罚，是维护登记秩序的需要，这和法律在一定限度上保护隐名股东的民事权益并不相悖，不能说法律承认隐名协议的存在，就忽视了公司在申请许可时向登记机关说明真实情况的义务。比如，公司由甲、乙两股东申请登记，其中乙为名义股东，丁为隐名股东，对此甲知情。假设当事人拿着只有甲、乙名字的登记资料来申请登记和在材料中附上了乙与丁订立的隐名投资协议协议要求登记，两者有无区别？

　　本人认为，就上述两种情况，对登记机关而言是没有区别的。公司知道有隐名股东，随后在登记时是否告知登记机关都不影响登记行为。如果认为隐名投资协议是公司登记时应当向登记机关说明的。公司知道该协议但不告诉登记机关就是隐瞒事实。那么，公司告诉登记机关有这个协议，但就是要按照名义股东登记，我们办还是不办。根据《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》“如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其他违法情形，该约定应有效”，既然约定有效，申请人也没有隐瞒，我们凭什么不办？根据第一条，显名股东可是“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”啊。

　　（三）民事行为的有效性与行政相对人行为合法性的关系。

　　这个问题本人认为是最为关键的，隐名股东的权利、显名股东的地位，申请登记行为的合法性都与此有关。有同志提出，即使在民事协议上，承认了隐名投资协议的有效性，但这仅仅是为了维护隐名股东的财产权益不受非法侵害。但这不能推论出，向登记机关来申请为显名股东行为本身合法，这里还是有一个欺骗登记机关的问题。我们不能把民事行为的有效性与行政相对人行为合法性混为一谈。比如，无照经营的甲，他销售商品给乙，但乙没有支付对价。这里法律显然要保护甲的债权，也认可他们之间的销售合同有效，但这也不能证明甲的无照经营行为是合法的。

　　本人以为，“不能把民事行为的有效性与行政相对人行为合法性混为一谈”这个观点是正确的。在上例中 ，销售合同确实有效，无照经营也确实违法。但隐名投资协议与上例还是有区别的。上例所否定的是无照经营行为，保护的是甲的债权，该协议的是否有效是不能左右无照行为的违法性。但隐名投资协议不同，理由如下：

　　解释三指出，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

　　《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》也认为，“商事实践中，由于各种原因公司相关文件中记名的人（名义股东）与真正投资人（实际出资人）相分离的情形并不鲜见，双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为，如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其他违法情形，该约定应有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。故我们在解释（三）作了此种规定。另一方面，我们认为公司法第三十三条第二款规定股东名册中的记名，是名义股东（即记名人）用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据，而不是名义股东对抗实际出资人的依据，所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样，公司法第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人，但我们认为在名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时，名义股东并不属于此处的“第三人”，所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。在实际出资人与名义股东间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下，参照公司法第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。”(作者：，来源：)