研究完善取证措施 切实保护商业秘密(4)

　　孙军工认为，原告在因客观原因的确无法收集到支持其请求的证据的时候，应当得到法院的公力救济；聘请专家参与调查取证、证据保全是弥补法官技术知识不足的有效做法，应当推而广之。但是他也强调，技术专家在参与调查取证、证据保全的过程中，要严格根据申请人的请求，按照审判人员的要求去做，才能保障切实获取有助于诉讼进行的证据。
　　罗东川介绍说，专家协助法院参与调查取证和证据保全，并非现在才有，以前很早就做过。北京法院在某些案件中就聘请专家进行了协助，取得了很好的效果，但是这种做法还具有相当的随意性。因此，作为一项制度建设来说，应当从专家的选取、专家工作的程序和内容等方面再进一步研究如何细化的问题。
　　北京市高级人民法院民三庭庭长张鲁民指出，在北京法院审理知识产权案件的实践中，一直采取聘请技术专家作为顾问帮助解决技术问题的做法。通常做法是：以聘请专家为审判人员讲解技术知识、进行技术鉴定或聘请技术专家担任案件的人民陪审员等方式进行。调查取证、证据保全需要技术专家协助，也是商业秘密案件审理中的一个重要方面。目前主要的问题是没有相关的配套规定和制度，法院的实际做法也缺乏操作性程序。在商业秘密、软件著作权侵权等案件中，审判人员在前往被告处采取证据保全的过程中，如果没有技术专业人士的协助，工作很难进行。
　　须建楚指出，聘请技术专家协助调查取证、证据保全，可以使审判人员准确地把握申请人取证的目的和内容，切实减少调查取证、证据保全对被告正常生产的不良影响，降低法院调查取证、证据保全的阻力和风险，并符合诉讼经济原则。由于技术专家相对权威，也能够消除被告的抵触情绪，较由原告派员前往被告处取证效果好得多。因此，在上海高院聘请专家协助调查取证、证据保全的实际操作中，被告阻挠的情形明显比没有专家在场少很多。
　　须建楚还向大家介绍了上海市的一些做法。例如，技术专家要佩戴专家胸卡以区别于法官，同时，向被告彰示技术专家并非原告方人员；技术专家还要签署保密承诺书，以承诺遵守公平公正的工作要求；专家仅可针对技术问题发表指导调查取证、证据保全的意见，不能就任何有关法律判断的问题提供建议等等。
　　广东省高级人民法院民三庭副庭长林广海强调，一是要有一个快捷顺畅的渠道来确保申请人能够及时向法院表达调查取证、证据保全的请求，特别是诉前证据保全程序，目前往往由立案庭负责处理，立案庭的办案人员对于知识产权案件的判断能力可能不及知识产权庭的法官经验丰富，在这种情况下，要采取措施保障审查和实施能够切实取得成效。二是调查取证、证据保全实施中如何平衡当事人双方的利益。如果不事前通知被申请人，被申请人可能对法院产生误会；如果告知被申请人，被申请人可能提前准备藏匿证据，使调查取证、证据保全无法真实发挥作用，这对于申请人的保护也是不完备的。因此，聘请专家协助法院审查申请人调查取证、证据保全的申请，确定申请的证据的证明内容与案件诉讼请求的关系，可以在一定程度上避免法院盲目采取取证措施引发的当事人的不满情绪。三是在专家协助问题上有一些现实的问题需要解决，例如聘请专家费用的承担问题等，需要一个科学的制度进行规范，这样法院的做法才可以做到有理有据。
　　广东省高级人民法院民三庭欧修平提出，聘请专家协助调查取证、证据保全是审判人员不了解专业技术的客观现实的必然需求，虽然目前仍缺乏法律规定，但是北京、上海、广东等省市早已采用了这种做法，并对案件的处理提供了切实有效的帮助。日本在处理专利案件中设有调查官，对案件中涉及的技术问题进行判断，我们也可以考虑建立这样的制度。在是否准予当事人的调查取证、证据保全申请及是否聘请技术专家的问题上，要综合考虑原告权利的有效性和被告侵权的可能性，还要考虑涉案技术的复杂程度，并根据现有证据初步查明被告是否获得了原告的商业秘密，被告是否在自己的商业竞争行为中有机会利用原告的商业秘密等。(作者：，来源：)