浅论破产宣告对未履行合同的影响(3)

　　2.承租人破产，租赁物未交付
　　在此情况下德国破产法规定出租人享有解除权，按照日本破产法第５９条的规定，一概否认了出租人的解除权。从合同履行角度来看，租赁合同虽为诺成合同，但是其实际履行以交付标的物为必要，如果出租方负有先履行义务，而其又明知对方已经陷入了履行不能的境地，其完全可以行使不安抗辩权来解除合同；如果出租方为后履行一方其也可以行使“先履行抗辩权”，要求破产人先支付租金；如果合同并未规定履行顺序，则出租方还可以行使“同时履行抗辩权”。从合同履行的现实性角度出发，德国法的规定是比较符合实际的。
　　（二）出租人破产
　　在出租人破产的场合，日本存在几种观点：第一种观点认为，既然民法没有规定，就应适用对双务契约做出原则规定的破产法第５９条，即只有破产管财人才可以选择解除契约。第二种观点认为，出租人的破产应不受租赁的影响，作为破产者的出租人的租金债权构成破产财产。而折衷的观点认为，在具备对抗要件的不动产租赁权应排除管财人的解除权，而关于未登记不动产租赁权和动产租赁权，原则上应该适用破产法第５９条的规定。[3]（P.63）笔者认为，折衷观点与我国的立法背景不符合，因为在我国不动产租赁合同的备案并非对抗或是生效要件，现实生活中登记与否对租赁合同的效力以及履行评判意义不大。较好的做法是将第一和第二种观点融合，原则上确定出租人的破产不影响租赁，但也仅将合同的解除权赋予给清算组。因为破产宣告后破产人可以为维持生产经营而为一定行为，继续出租其财产对保存破产财产价值并无不益，而承租人使用租赁物缴纳租金的行为也并不会受到破产宣告的妨碍，其不存在解除合同的理由。当然，清算组如果认为继续履行租赁合同不利于破产程序的进行，其可以选择解除合同。
　　综上，在承租人破产的场合且租赁物已经交付和出租人破产的场合，仅有清算组享有合同的解除权，而在承租人破产但未交付出租物的情况下，则出租人也享有合同解除权。
　　另一个需要考虑的是合同解除后的损害赔偿问题。德国法承认了将其作为破产债权的正当性。而日本在民法和破产法中作了不同的规定，按照特殊法优先于普通法的规定，按照破产法６０条其也是承认损害赔偿请求的。按照我国破产法第２６条第二款的规定，清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其所遭受的损害赔偿额可以作为破产债权。
　　三、承揽合同解除权的行使
　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因为定作者和承揽者破产有所不同，且该合同履行过程中涉及到劳务提供和材料提供问题，因此其受破产宣告的影响不同，具体言之：
　　（一）定作人破产
　　日本法规定，合同双方当事人都可以解除契约。此时契约的解除对将来也有效，已经完成的工作成果归破产财团所有，承包人的报酬以及费用之请求权成为破产债权。对与解除契约相伴的损害，双方都无赔偿请求权。在未解除契约之场合，完成物归财团，承包人的报酬债权成为财团债权。[3]（P.67）按照该规定，我们需要论证两个问题：一是损害赔偿是否列为破产债权的问题。二是合同解除权行使主体问题。对于前者按照我国《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。破产法２６条第二款也承认了损害赔偿作为破产债权的正当性。因此我们不应该采取日本立法中不承认赔偿请求权的规定。对于后者日本立法将解除权同时赋予了合同双方当事人，体现了对双方的平等保护。由于在破产程序中强调的是破产财产的维持和日常的生产经营，定作工作成果无益于该目的的实现，因为其已超出了破产程序中一般的价值理念，所以赋予承揽人以合同的解除权并不会妨碍破产程序的进行。这也是我国破产法无视合同类型，而将解除权一概授予给清算组应该改进的地方。(作者：，来源：)