商业秘密之“人”要素(3)

　　----可见，商业秘密保护以司法手段进行，颇有亡羊补牢的无奈， 也未必能获得理想的保护效果，因此事前的预防愈来愈引起企业的重视了，下文 谈到的竞业避止协议即出于协调以上矛盾的考虑。
　　三、竞业避止协 议的双重身份
　　----竞业避止，又称竞业禁止、竞业避让，在法理上有广义与狭义之分。广义的竞业避止，是指对与特定营业行为具有竞争性的行为予以 禁止的制度，包括限制在职职工从事有关兼职，《公司法》第61条对董事、经理的不竞业义务的规定、以及其他《 反不正当竞争法》中规定的情形等[7]。而狭义 的竞业避止，则是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，商业秘密保护中的竞业避止就属此类，即雇主禁止雇员于雇佣关系终止后从事某 项业务或者工作，其禁止的对象是特定的雇员。
　　（一）竞业避止制度在竞争法上具有双重身份
　　----竞业避止的初衷是保护企业的商业秘密 不因其原雇员的重新就业而泄露并竞争对手所利用，以避免给企业造成巨大经济损失，从这一点讲是维护公平竞争的；然而，这种保护是不仅限制了雇员的择业自由，也限制了相关企业的用人自主权，制约了人才合理流动，故而又是与自由竞争背道而驰的。竞业避止到底是保护竞争还是限制竞争？有专家精辟地指出，竞业避止问题的争论，实质反映了知识产权与劳动权的一种冲突。[8]冲突既然难 免，必要的限制也绝非无理，因此制度设计的关键，在于"合理"二字。
　　（二）认定竞业避止合同合法与合理性应当考虑的因素有：
　　1 、特定的限制对象：只能是知悉、掌握重要商业秘密的专业技术人才和管理人员 ，日本学者认为，对于一般雇员的竞业避止协议无效；2、必须有可保护的利益： 原雇佣方应对此负有举证责任；3、限制的期限：法律可规定最高期限（根据国外立法经验以及我国实践，专家建议以2年为宜），双方应根据具体情形作出具体约定，法官拥有对其合理性判断的裁量权；4、限制的地域：应考虑雇主目前的经营 范围，同时顾及雇员的生存权；5、限制的职业种类或者活动范围：这是竞业避止协议中最为重要也是最易产生争议之处；6、给付合理的补偿金；7、违约责任；等等。
　　----可以注意到，"合理"是竞业避止协议最难以把握和认定的因 素，直接关系到协议的效力。由于签约时雇员常常处于弱者地位，对其限制是否 合理，不宜用法律进行一刀切的规定，应当在尊重约定、平衡两者利益、向弱者 给予一定倾斜的基础上，赋予法官一定的裁量权，对协议的合理与合法性进行裁判。
　　四、关于猎头公司的思考
　　----通过限制信息的自由流 动，对雇员或者前雇员使用或者披露商业秘密的权利进行太严格的控制，就会损 害雇佣市场，会使一些人（往往是最优秀的）不可能到他处就职或自行营业。正如英国的考恩（Cohen）法官在WEXLER案中所说："由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位就降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水 平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。"[9]
　　----猎头，是英文headhunter的直译。在英汉词典中，我们发现其动词形式 headhunt有下列义项：1)（原始部落人）割取敌人首级作为战利品；2）设法清除 敌手（尤指政敌）；3）物色人才（尤指经理人才或高级专业人才）[10]。现在活跃于人力资源市场的猎头公司取的应是其中第三个义项，即物色人才之人。不同一般中介，它往往接受一方的委托，专门从别的公司寻找具有相关专业技术和 管理才能的人才。"猎物"因"身怀绝技"而通过猎头公司与委托公司沟通，进行有关薪金待遇以及职位的谈判之后决定去留。可以想象，成为"猎物"标志着对本人 实力与资质的肯定，也预示着就业环境的改进，对雇员来说是件乐事因此在一 些国家甚至还形成一种不被猎头公司所捕捉的雇员似乎就跌价的时尚；对委托公司而言，有的放矢地网罗人才，也有得来全不费功夫的益处；而猎头公司自然也 将在此交易中获利。(作者：未知，来源：网络)