针对网络犯罪之认定探讨——兼评刑法相应立法的完善(5)

　　其次，我国刑法第286条第3款只规定了故意制作传播计算机病毒程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的构成犯罪。这里缺少对病毒是否造成事实的描述，就计算机病毒而言，它无外乎有三个环节：病毒被制作出来，病毒传播出去，病毒侵入到网络系统中，仅有前两个环节，并不意味着一定有致害事实，而我国刑法仅就前两个环节进行规定，关键的第三环节被忽视，造成危害行为的犯罪化缺失。针对这一缺陷，立法应将病毒的侵害事实规定进去，以此与前二环节的衔接起来。实际上，如果立法仅规定前两种行为，容易造成罪刑恶极的行为人逍遥法外的不合理局面。试想某人使用自己所掌握的病毒对系统实施故意侵害时，如果不符合本罪前二款的规定，只能作无罪处理，很显然这是有悖立法初衷的。
　　（三）刑种单一
　　我国刑法第285、286条所规定侵害信息系统犯罪的法定刑刑种单一，难以发挥刑罚的惩戒功能。对于类似犯罪，国外刑法通常以自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至有的国家适用生命刑。在此，我国并非主张重刑化，而是建议法定刑应广泛适用刑种，不能局限于单一自由刑。实践中发生的侵害网络犯罪分子一方面自己拥有先进的计算机设备，同时大多数情况下是为获取非法暴利，我们应当对其适用财产刑，剥夺其犯罪能力，惩罚其暴利动机。同时对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。
　　（四）法条重叠
　　我国刑法第286条共三款规定了不同的行为类型。总结起来分别是：第一，破坏系统本身正常运行；第二，破坏系统数据和应用程序；第三，故意制作、传播病毒行为。前二者是从行为对象角度进行规定，后者是以行为方式确定犯罪类型。比较起来，三者之间发生交叉，通常情况下，制作、传播计算机病毒行为能导致系统本身无法正常运行，同时也能直接破坏系统中的某些数据和应用程序，如袭击网络的行为。而在目前情况下，计算机系统无法运行及数据和应用程序的被破坏多数是通过计算机病毒实现，这样便导致了在很多情况下，其中两款同时适用。这与立法制定三款适用不同情形的初衰相悖。造成这一结果的原因是立法自身矛盾。立法原理告诉我们，同一法条下的不同款项应是对不同情况的分别列举，而本条中三款之间却内在地发生纠缠，因此避免此矛盾在刑法修订时不妨将本条分解为二罪名：其一，直接破坏系统罪，即违反国家规定，直接对计算机系统软件进行删除、修改、增加、干扰，造成系统不能正常运行及其中数据受损，后果严重的。其二，利用计算机病毒侵害罪，即利用计算机病毒入侵网络系统，侵害其应用程序及数据，后果严重的行为。
　　注：
　　① 蒋平：《新刑法涉及计算机犯罪的条款析义》，载于《南京社会科学》1998年第3期
　　② 皮勇：《略论网络计算机犯罪与对策》，载于《法学评论》1998年第1期
　　③ 严耕：《网络伦理》，北京出版社1998年版，第77页。
　　④ 参见孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，年版第49页。
　　⑤ 参见刘江彬：《计算机法律概论》，北京大学出版社1991年版，第154页。
　　⑥ 参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载于《法学研究》2000年第4期。
　　⑦ 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第217页。
　　⑧ 吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第312页。
　　⑨ 参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年，第364页。
　　⑩ 参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载于《法学研究》2000年第4期。
　　⑾参见王世洲：《论我国刑法对电脑信息的保护》，载于《法学杂志》2000年第6期。
　　⑿参见赵文经：《计算机犯罪立法及完善》，载于《烟台大学学报》（哲学社会科学报）1999年第1期。(作者：未知，来源：网络转载)