谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质(2)

　　举个开玩笑式但很形像的例子，现在的无线网络通信运营商（例如移动、联通之类）架设机站（实际是包括服务器在内的机组），组成无线网络，并通过相应的配置或软件控制该网络的频率、通话内容等等。运营商以很低的价格向我们提供手机SIM卡，我们把它装入手机并通过它登录到相应的无线网络中进行通信。结果是我们得定期缴纳话费，这才是移动通信公司的滚滚财源。假如我私自架设机站、设置频率，在一定范围内建立了网络并免费推销自己的SIM卡，我一定保证话费优惠且单向收费，我相信会有一大批用户从130和139中转到我的网络中来，我也会源源不断的挣到通信费的。可惜我这样现在是违法的！其实网络游戏并无二异，手机相当于玩游戏的电脑，通信网络好比互联网，通话和短信比如你的游戏，SIM卡当然是你的“客户端程序”（简称CP），那一座座矗立的无线发射塔就像“传奇”在各地的几百组“官方服务器”，而运营商严密的控制系统无疑是“服务器端程序”（简称SP），当然让你既爱又恨的话费充值卡就是那游戏点数卡喽。
　　可以看出，网络游戏至关重要的是SP。因为，从理论上讲，只要保证唯一的SP，运营商就会在一定范围内垄断该游戏，从而无限可能的获取收益。所谓“唯一”，当然是指运营商在一定范围内的单方拥有和控制，不允许另外的SP出现，因此运营商会想方设法的维持SP的秘密性。这就是SP（包括源代码）推定商业秘密性的根本原因。比尔.盖茨只所以能从Windows软件中源源不断的收益版权费，就是因为微软牢牢控制着Windows的源代码，这一“镇山之宝”。但SP比Windows更高明，Windows应用程序包无数次的被每一张正版CD盘“和盘托出”，可以说每生产一张正版Windows，就为盗版者多提供一个机会；而SP在一定范围内是唯一的，原则上只要保密得力就不可能被盗版。这也正是饱尝盗版之苦的国内游戏商纷纷把网络游戏当作救命稻草的原因，但刚刚透出曙光的中国游戏产业却又陷入了私服的阴霾。
　　二、 国内“传奇”私服运营者侵犯商业秘密行为性质
　　看了以上文字，有人也许会提出“传奇”是韩国人开发的，其知识产权所有人是韩国公司，是不是我们保护的范围？答案是肯定的，这里有个跨国知识产权保护的问题。中国已加入WTO，并参加了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），其中所规定的“未披露的信息”实质与商业秘密一致。根据世贸组织的“国民待遇”原则，其它缔约国的权利主体在本国境内享有与本国权利主体同等的待遇，韩方因此有能力在中国境内寻求保护。（但根据世贸组织规定，我国作为发展中国家可以延迟5年实施TRIPS，所以笔者也可以暂时回避这个问题，作后文讨论）。同时，本文笔者认为盛大作为“传奇”的中国大陆独家运营商，其有关权利也应当受到保护，并着重论及于此。
　　（一） 商业秘密的涵义和判断标准。依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。
　　从中看出，技术信息和经营信息是商业秘密的范围，也是商业秘密的形式要件，也就是说商业秘密必须是技术或经营信息的一种。商业秘密的内容要件包括：1、不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；2、能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；3、权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同时，以上条件中暗含有一“权利人”的问题，即主体要件，《反不正当竞争法》调整经营者之间的关系，所以权利主体应是经营者。依据《刑法》第二百一十九条第四款“权利人即商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。因此，商业秘密的权利主体可以是作为所有权人的经营者，也可以是作为合法使用权人的经营者。(作者：未知，来源：网络转载)