怎样保护商业秘密

随着市场竞争的日趋激烈，和专利、商标等知识产权一样，商业秘密已成为企业取得并保持竞争优势的一大法宝，与此相对应的是商业秘密侵权案件呈上升趋势，商业秘密的法律保护成为企业和司法部门共同面临的问题。司法实践中商业秘密保护主要涉及的问题有：商业秘密权利的构成权利人主张权利的前提是证明自己拥有的信息构成商业秘密。我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因而构成商业秘密至少应具备三个要件：秘密性、实用性以及保密措施的采取。秘密性是指构成商业秘密的信息应不为公众所知悉，即不是通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得、也未公开过的信息，与公知技术、信息相区别；实用性主要表现为商业价值性，是指信息因其秘密性而在市场竞争中具有现实或潜在的竞争优势，能为权利人带来经济利益，这种竞争优势同时也是其实用性的表现；保密措施要求权利人采取合理的措施保持信息的秘密性，包括自己不公开和要求相关因工作、合作等需要接触该信息的人员负有保密义务。保密措施既表明了权利人主张的权利范围所在，同时也构成与相关人员之间建立保密协议的前提。司法实践中虽然出现很多因未采取合理的保密措施而导致权利主张者败诉的情形，但就权利证明而言，真正的难题恐怕更在于权利范围的明确和证明上：是否采取合理的保密措施是单纯客观事实的认定问题，而权利指向需要确定的是信息所具有的“秘密点”所在――与公知信息相比其商业价值所赖以存在的基础信息范围，包括相对新颖的技术和他人不易获得的具有商业价值的经营信息，它需要借助主观判断，有时甚至是相关领域的专家鉴定才能认定。公有领域信息即使采取了严格的保密措施也不能成为私权的内容范围，秘密性和实用性才是商业秘密法律保护的基础所在，一项技术或信息只有具备相对同领域技术或信息的“优势”才能构成商业秘密权利内容，因而诉前权利人应明确自己主张的权利指向，这也是法院据以审理纠纷的依据所在。商业秘密侵权行为的证明商业秘密法律保护属于“成果保护”――对权利人付出的劳动或对价取得的优势地位的保护，它不具有排他性，同样的技术或信息只要是非不当获取或使用，多个权利人可以同时享有权利。我国反不正当竞争法和Trips协议规定的商业秘密侵权行为类型包括不当获取、不当披露和不当使用。因而权利人主张他人侵权时不仅应证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为，而且应证明该信息来源于自己。但从证据的角度来看要直接证明后者几乎是不可能的，为平衡双方的利益关系，司法实践中一般以推定的方式认定：由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实，推定被告信息来源于原告，除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“接触＋相同－合理来源”的认定方式。合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等，这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。当然，如果能直接证明信息来源于原告，这种推定显然无需适用。这其中接触一般指接触的可能，在有员工跳槽的条件下，只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告，而接触的内容为原告诉请保护的秘密，包括完整的技术方案或方案的实质部分，在这种情况下员工和使用该信息的当事人构成共同侵权。商业秘密保护与竞业禁止现阶段商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，与雇主从事竞争性生产经营的行为。为平衡劳动者择业自由和商业秘密权利人利益之间利益，竞业禁止协议成为一个较好的选择。竞业禁止是指单位与知悉商业秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，该人员不得自己经营或在生产或经营与商业秘密信息相关竞争行业的其他单位任职，单位给予一定补偿的协议，其核心内容在于约定离职者不得利用在原单位掌握的商业秘密从事此行业的不正当竞争业务。竞业禁止协议生效要件包括商业秘密权利确实存在、离职人员接触秘密信息的事实、限定有合理的时间和期限并给与适当的补偿，上述因素缺一不可。其中补偿应理解为离职时给付的特定补偿，实践中有些单位只是在劳动合同中约定劳动者一旦离职负有竞业禁止义务、平时所发工资的一部分为该义务负担的补偿，这种约定利用了劳动者求职时的弱势，使补偿落空，极大地损害了劳动者的利益，相应的竞业禁止条款并不能约束劳动者。商业秘密一旦进入公有领域便无权利可言，其权利保护主要依赖于权利人自己的保护措施，相比较专有权保护方式而言，商业秘密的法律保护显然较弱。因而一旦技术方案达到一定高度，寻求专利保护应是更好的选择。但商业秘密权利内容远大于可专利主题，商业秘密的保护仍是不可替代的。