《刑法》将医药商业贿赂纳入惩治之列

《刑法修正案(六)草案》新修改的第163条内容：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 日前，《刑法修正案(六)草案》公布了新修改的第163条内容。在这一修改的法条中，扩大了商业贿赂犯罪的主体，而医药界这个频频曝出商业贿赂丑闻的行业更被列入惩治之列。 在刑罚重典的制约下，医药行业是否就能从此脱胎换骨？记者在走访了多位业内人士后，得到的回答是：《刑法》威慑力量不可忽视，但希望以此来扭转现状的想法也未免过于乐观。 魔高一丈的潜性演化 “法律越来越严格，医药行业的贿赂方式也会越来越隐蔽。现在医药代表直接往医生手里塞红包的做法已经很过时了。”一位国内药企的医药代表告诉记者。 据他介绍，从1988年开始，“医药代表”的概念首次被美国施贵宝公司带进中国医疗行业，后来经过有医药界“黄埔军校”之称的合资公司西安杨森发扬光大，医药代表模式开始在业内广泛推广。 “起初这是一种很干净、很先进的直销商业模式，但后来就变味了，”他说。 “起初医药公司要求医药代表们经常组织大大小小的专家开会研讨，后来逐渐添加进游山玩水、娱乐体育等各种活动项目，在后来的竞相攀比之下，活动项目的比重开始超过学术内容，最后过渡到更为简单的方式，直接馈赠礼品或给红包回扣。商业贿赂越搞越大。以至于到现在，从潜规则的角度看，医药行业的商业贿赂已经被制度化了。” 如今，在医药行业，商业贿赂开始采取新的、更为隐秘的方式，“大概和这几年的打击力度越来越大有关吧，尤其是外企更敏感，一边要盯着国内的法制建设动向，一边还要提防他们本国的反商业贿赂法案和反垄断法案制裁，一边还得照常做生意，”一位在外资药企工作的医药代表告诉记者，“我们现在很少直接给医生现金回扣，这样做太土了，也很危险。现在流行的方式是每个大医院的每个科室都有赞助的重点专家。我们通过开学术会议、帮助他发表论文、赞助他的学术研究等等，把他们捧红。” 难道这样做就能让权威专家挣钱、就能让医药企业多卖产品了么？“一旦专家名气大了，他的话就一言九鼎了，听他话的人就多了，推荐找他看病的人也多了，由他主持的科研课题也多了，总之他的各种类型的收入都多了。他就像一个平台，被我们打造得越来越大，我们的产品都摆在上面用，我们能不挣钱么？这样做还不容易出法律圈。”一位国内企业的医药代表解释说。 他还表示，现在这种模式正被国内外医药企业广泛应用，以北京为例，仅一年之内“心内科”的学术会议几乎在每家大医院都要轮着开很多次，名义上是学术交流，“业内谁不知道，一年的学术进展能有多少？用得着开这么多的会议么？这些会都是各个厂家赞助、捧医生用的。” “当然，羊毛出自羊身上，我们的成本投入最终还是从患者身上收来的，但只是中间过程很复杂、很曲折，难以抓出把柄罢了。”他补充说。 国家应考虑疏堵结合之策 “新的刑法修正草案增加了威慑力量，但有些问题依然在操作层面不好把握，”北京致尚律师事务所的张显峰律师认为，“法条中有‘数额较大的’、‘数额巨大的’等不同的惩罚，但如果不是给钱或物，而是投其所好的提供其他机会，如学术支持、性贿赂、帮助其亲属获得好处等等就不好界定了。另外，其具体数额的起点是多少，是由司法机关内部掌握的，现在很多医药企业都了解这些规定，可以以此打擦边球、和法律捉迷藏。” 记者了解到，近年在北京的一家大医院曾发生过医院院长明令禁止医生与医疗用品厂家的销售代表们私下交易、非法获取回扣，而是要求所有厂家必须跟医院的专门委员会或其全权代表联络，按照品牌知名度大小、销售量大小等明码标价地把销售额的10%～15%上缴到医院财务科。此事后来被告发，有关部门追究时却无法确定具体责任人，最后医院只是被有关部门罚款了事，“虽然这次修正草案扩大了商业贿赂犯罪的主体，原来不好界定罪责的医生们也被纳入了犯罪主体中，这是一大变化，但医院的商业贿赂往往被推脱为集体行为，依然不好对个人适用刑法来操作，”张显峰律师表示。 张显峰律师同时指出，新的刑法修正案可能会促使医药企业在对员工进行商业贿赂时也采取不同的态度：“一种是行贿的医药企业会从企业整体利益出发，把制度设计得更严密，出事后保护医药代表，从而也保全了企业。” “另一种是企业大量招募医药代表，一旦东窗事发，把责任完全推到医药代表身上，企业也可以实现自保。” 此外，记者在采访中还了解到，医药业内还有很多新产生的问题也难以仅靠法律的威慑力解决。 “在各地进行的药品和医疗器械招标采购中，中标价都是低于批发价的，所以，按理说招标后的零售价也应降低，还利于民。但往往很多医院不把所有招标品种的零售价都降下来，那么中标价与批发价之间的差价就是医院的新利润增长点，这实际是新的、变相的商业回扣，但这是整个医院做的事，又如何用刑法来制裁呢？”一位医药代表质疑。 中国政法大学著名法学家张树义教授表示：“刑法的作用相当于‘堵’，就像一条河流泛滥时，我们用堵塞的办法会导致其变出很多支流。所以，我们还是要思考河流泛滥的源头在哪里？从源头上进行疏导、改道，才会有更好的效果。”

来源：中国经营报