“互联网不正当竞争”定性不宜简单化

　　原本打算使用A公司的服务，却被告知需先卸载B公司的某款软件方能使用；本来打算登录C公司网站，打开却是D公司网站的页面……“二选一”、流量劫持……近几年来，不少用户在使用网络服务时都曾遇到过上述困扰，不仅影响了用户的正常使用，也让一些合法运营的互联网企业饱受损失。

　　在互联网上，哪些行为属于不正当竞争行为？对于不正当竞争行为，又该如何规制？2月22日，首次提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法(修订草案)(以下简称《修订草案》)，增加了互联网领域不正当竞争行为的规定，试图通过完善立法引导互联网企业迈入良性竞争轨道。

　　首增互联网不正当竞争行为

　　随着互联网行业技术的快速发展，为了争夺用户稀缺的注意力，互联网企业凭借技术创新，或者采取其他方式抢夺竞争对手用户、流量的现象，屡屡发生。

　　然而，由于我国反不正当竞争法制定实施于1993年，当时互联网经济还未发展起来，如何规范互联网领域的竞争秩序，规制互联网企业间的不正当竞争行为，也在考验着执法部门和司法机关。

　　中央财经大学法学院副教授吴韬对法治周末记者表示，之前互联网领域的不正当竞争行为，很难在反不正当竞争法中所列举的十一种类型中进行归类，找不到具体的禁止性规范，因此，只能依据第二条一般条款中关于“自愿、平等、公平、诚实信用”原则和不正当竞争定义的有关规定进行裁判。

　　立法上的滞后也让执法机关面临不少难题。国家工商总局竞争执法局副局长桑林也曾表示，各级工商机关也陆续接到多起基于互联网技术引发的不正当竞争问题投诉，但因为现行法律无明确规定，不能有效发挥行政执法部门的职能。

　　而此次修法增加了对互联网领域不正当行为的具体规定：竞争者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为，如未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

　　是否需设置兜底条款引争议

　　业内人士指出，互联网领域技术创新非常快，仅通过列举的方式恐难以涵盖互联网领域的所有不正当竞争行为。

　　在3月3日召开的“中国互联网竞争状况与反垄断态势研究”研讨会上，中国传媒大学政治与法律学院教授王四新指出，不正当手段作为反不正当竞争法的核心概念应当明确，而《修订草案》只是列举了不正当行为，或者视为不正当行为的操作方式，“这样不能与该核心概念形成逻辑上的严密关联，也不能穷尽不正当竞争行为的所有形式”。 吴韬也认为，对互联网领域竞争行为进行违法性判断，需要对互联网产业的经济和技术特征有一个深刻认知，相对于传统领域的竞争，互联网领域的竞争行为的效果更具复杂性。

　　“有的互联网领域的不正当竞争行为的违法性，比较容易判断，但也有一些竞争行为一方面对其他经营者的商业利益的确会造成损害，另一方面也有一定的积极意义，比如刺激创新、提升用户福利等。对于后一种行为，就很难笼统地认定其违法，而是需要就具体个案做具体分析，因此也不宜在立法中进行简单化的禁止。”吴韬说。

　　中国法学会消费者权益保护法研究会会长河山表示，互联网行业的不正当手段不能一一列举，应设立兜底条款，以防止因互联网行业的迅速发展，出现其他有可能规避法律的不正当竞争行为。

　　不过，吴韬认为，作为一种违法行为禁止制度，反不正当竞争法涉及到政府规制与市场主体商业自由的关系，为了使企业和市场对商业行为的合规性有一个稳定的预期，反不正当竞争法也要遵循基本的法定主义原则。

　　“对于兜底条款要特别慎重。虽然规定一个兜底条款便于执法机构执法，却不利于企业建立合规预期。”吴韬说。

　　损害赔偿计算还需实践积累

　　由于反不正当竞争法颁布后已有二十余年未做修改，法院在审理此类案件时，如果严格依据该法罚则，一般只能作出20万元的判赔额度，这对于实施不正当竞争的企业而言，违法成本过低。

　　“诉诸法院其实是最后一道救济途径。”一位互联网企业法务人士对记者感慨，梳理一些互联网企业间的不正当竞争案件，从立案到一审判决，再到上诉、二审法院作出判决结果，一般少则一年，多则两三年，如果判赔额度还拘泥在二十万元，那么守法一方遭受的损失就很难通过法律途径得到赔偿。

　　其实，记者注意到，在一些涉及互联网领域不正当竞争的案件中，法院在审理时，已经酌情考虑到不正当竞争行为给守法一方带来的损失，提升了判赔额度。如曾引起行业震动的3Q大战不正当竞争之诉，法院最终判赔500万元，创下了互联网领域反不正当竞争判赔金额的纪录。

　　反不正当竞争法修改时，如何让遭受不正当竞争侵害的一方得到适当的赔偿，也引起了学界、业界的思考。北京大学竞争法中心主任肖江平在接受媒体采访时就指出，近10年来，至少有400多个互联网领域不正当竞争案件因为没有分则条款，导致法官的自由裁量幅度过大，学界对此颇多争议。

　　此次《修订草案》规定，经营者实施不正当竞争行为给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任；经营者同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款，其财产不足以同时支付时，优先承担民事赔偿责任。

　　吴韬认为，损害赔偿的基本原则一旦建立，剩下的就是一些诸如如何计算、如何证明损失等技术规则问题，目前学界、业界还没有统一的认识，因此立法也难以回应，这还需要依赖司法实践和理论研究的积累。