治理串标不正当竞争需“串”起多种监管

　　3月1日,《上海市建设工程招投标管理办法》开始施行。值得关注的是,上海市的这部管理办法强化了对串标行为的认定及处罚,由此也引发了业界关注。

　　近年来,串通投标不正当竞争行为时有发生。3月2日,记者登录中国裁判文书网,以“串通投标不正当竞争”为关键词搜索,显示有42个结果。不过,有业内人士认为,现实中发生的串通投标不正当竞争行为,可能远比中国裁判文书网所记录的案例数量多,其中原因是此类行为难以找到充分证据,因此难以进入诉讼程序。正是因为串通投标不正当竞争行为的隐蔽性,使得调查、处置面临难题,也影响了打击串标不正当竞争行为的效果。

　　串标行为危害不小

　　记者查阅中国裁判文书网“串通投标不正当竞争”相关案例发现,江苏广通电力设备有限公司、江苏清宇环保科技有限公司不止涉及一起串通投标不正当竞争纠纷,较为特殊。

　　据(2016)苏02民终1491号民事判决书显示,2013年12月16日,云南金沙江中游水电开发有限公司发布云南省金沙江梨园水电站厂房钢盖板设计、制造及安装项目的招标公告,包括上海太比雅电力设备有限公司及江苏广通电力设备有限公司、江苏清宇环保科技有限公司在内的4家企业最终入围投标名单。2014年1月10日,招标公司组织现场开标,最终江苏广通公司以378.1478万元中标。

　　法院认为,“根据广通公司与清宇公司的投标文件中各项盖板设备的投标报价数据,通过一一比对的方式得出全部报价项目的比率数字,从整体上反映出广通公司与清宇公司的投标报价呈现规律性差异,广通公司对此也没有给出合理的说明”。

　　二审法院维持了一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条、第二十条,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第(四)项、第五十一条第(七)项之规定判决广通和清宇公司赔偿损失15万元的原审判决。

　　而(2015)锡知民终字第11号判决与(2016)苏02民终1491号判决依据的法律基本一致,只是这次串通投标的项目为2014年4月16日,华能西藏发电有限公司委托华能招标有限公司发布雅鲁藏布江藏木水电站安全防护型吊物孔盖板设备采购及安装招标,串通投标的仍然为江苏广通和江苏清宇。

　　有业内人士认为,此类串标企业,一方面中标服务重大水电工程,另一方面又被法院判决认定串通投标,其背后深层次原因可能是民事处罚力度小于其串通投标的收益。

　　中国招标投标协会招标采购专业技术人员职业水平评价专家委员会委员、南开大学法学院教授何红锋认为,串通投标对大型项目的招标,乃至整个市场公平竞争环境来说都是致命的,法院用串通投标不正当竞争民事判决维护了串通投标的受害人的合法权益。

　　在中国人民大学法学院教授刘俊海看来,串通投标是反不正当竞争法明文禁止的一类不正当竞争行为,其危害甚大。

　　对于串标不正当竞争的危害,刘俊海从四个方面作了分析:其一,干扰了公平公正的市场竞争秩序。竞争是市场经济的活力之源,但一定要公平、公正、透明,而串通投标是不公开、不透明、不公正的,违反了诚实信用原则,其结果是劣币驱逐良币；其二,严重损害了消费者特别是公众的权利。有些招投标涉及公共基础设施建设,串通投标导致的质量问题可能危害公共安全；其三,严重干扰了招投标市场的监管秩序,有时候,监管者被蒙在鼓里,难以及时制裁不正当竞争的企业；其四,侵害了公众的知情权。因此,一定要按照重典治乱、猛药去疴的原则,稳准狠地打击串通投标行为。

　　发现串标尚存难题

　　尽管串标不正当竞争危害大,相关部门也在不断加大打击力度,但在业内人士看来,发现串标、处置串标仍存难题。

　　“串通投标隐蔽性强。比如,三个企业在招投标前沟通好,既不用手机联系,也不用微信等工具,而是找人送信,约定好一个地点,商量谁报多少价格,甚至商量好这次你中标、下次他中标。”刘俊海说,他曾担任北京市招标专家,但近几年不再参加这项工作,原因是一来耽误时间,第二则是发现了这种串通投标的苗头。

　　“关键问题是,尽管发现有这种苗头,但是在评标时难以找到充分证据,所以就出现了查处难。”刘俊海说,调查难、查处难的原因,还是在于信息不对称。

　　何红锋也认为,串通投标不正当竞争首要的难题就是取证难。因为在一般情况下,投标文件的内容是不公开的,串通投标的受害人很难取得其他投标人串通投标的证据。在串通投标的行政处理和民事诉讼中,受害人取得对手的招标文件等关键证据存在被认定为非法的风险。

　　何红锋进一步分析说,法律上认定串通投标不正当竞争的难点也在证据上。尤其是串通投标是以主观故意为前提,而这种主观故意很难认定。当然,招标投标法实施条例颁布后,部分解决了这个问题。招标投标法实施条例规定了属于投标人相互串通投标的情形,同时规定了“视为投标人相互串通投标”的情形。

　　多种监管打击串标

　　面对隐蔽性难题,如何调动各种资源治理串通投标不正当竞争行为?

　　刘俊海提出了五点建议:鼓励举报、信息监管、协同监管、信用监管、法治监管。他具体分析说,鼓励“深喉”制度,即鼓励内部员工举报。因为串通投标行为不可能是企业老板一个人操作的,必然有一线员工参与。当员工发现这种违法行为时,应积极举报,相关部门应给予一定奖励。

　　“第二个办法是运用好大数据进行信息监管。”刘俊海说,串通投标的企业不可能仅仅在一个项目上有这种不法行为,在其他的市场、其他部门、其他地区也可能有过类似行为。所以,应该建立全国共享的监管数据,通过大数据分析发现有疑点的企业,做到精准监管。第三个办法是协同监管,即住建、发改委、财政等涉及招投标监管的部门要形成监管合力,消除监管盲区和真空地带。第四个办法是信用监管,或者说是诚信监管,即一旦发现企业有串通投标行为,就录入“黑名单”,让其无法进入之后的招投标市场。

　　“当然,不管是鼓励举报还是通过大数据实现精准监管,还是协同监管、信用监管,最终都离不开法治监管。”刘俊海说,监管应严格按照反不正当竞争法的规定进行。同时,反不正当竞争法修订工作也要紧锣密鼓地开展。通过修订反不正当竞争法,明确串通投标行为的构成要件、明确调查取证问题、进一步提高法律处罚力度。“我认为,当发现有串通投标迹象时,法律应当赋予参与投标的企业自证清白的责任,如果企业不能自证清白,监管部门就可以推定有串标行为”。

　　何红锋也建议加强行业内的诚信体系建设,充分发挥行政处罚的作用、充分发挥“黑名单”制度的作用,要让串通投标者为违法行为付出相应的代价。同时,还要充分发挥追究串标行为刑事责任的震慑效果。此类行为的受害人要敢于向公安机关报案,也应该督促其他知道、了解线索的招标人、招标代理机构、招标监督机构的相关人员向公安机关报案或者提供线索。