操纵证券、期货市场罪分析

　　证监会新闻发言人张晓军7月1日表示，2016年上半年，证监会对88起案件作出处罚，其中市场操纵类案件18起。证券市场操纵者不甘心仅作为价格的接受者并积极制造市场价格，其操纵行为为众多非理性投资者提供了更多犯错误的机会，扰乱证券市场正常的交易秩序，故严重的操纵证券市场行为在现代国家多被视为犯罪，从刑法上予以规制，本文主要分析操纵证券市场罪的构成要件及其认定。操纵证券市场行为大体上可分为使用欺诈手段的操纵和基于价格变动的操纵，使用欺诈手段包括散布虚假信息、通谋交易、冲洗买卖等，基于价格变动的操纵包括连续交易、联合买卖、逼仓等行为。这两种方式在性质上存在差异，采用相对确定的标准区别对待操纵证券市场罪的构成要件要素，有利于准确地定罪量刑。使用欺诈手段的操纵证券市场罪通常由直接故意构成，有时是间接故意，极少数情况下轻率可以构成本罪；基于价格变动的操纵证券市场罪的主观要件是直接故意，并应具有“影响证券交易价格从中非法获利”的特定意图。该特定意图是超出主观故意的特别意欲，相当于德日刑法中目的犯的目的。

　　一、使用欺诈手段的操纵证券市场罪

　　（一）洗售（Wash Sale）

　　在行为特征方面，依据我国《刑法》第182条第1款第3项规定，“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的”行为是洗售，亦被称为冲洗买卖或自我交易。对于“以自己为交易对象”，应从实质意义上进行理解。不管交易账户的名义人是谁，只要账户的控制人没有发生改变，或者证券的实际受益人没有变更，行为人之间的交易就可能被归入洗售。因此，《刑法修正案（六）》增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的规定。如果夫妻一方可以对另一方的证券账户实施控制，在他们账户间同时进行相反的交易；母子公司之间买进卖出另一上市公司的股票等，都可能属于没有改变受益所有权人的交易。

　　美国《证券交易法》及相关法律也对受益所有权人进行规定，凡对股票的买卖及代表权之行使有控制能力，现在或不久的将来可以将股票变更为自己名义的人，视为受益所有权人。不改变受益所有权人但具有欺诈意图或制造虚假交易外观的交易属于洗售。另据芝加哥商业所2013年6月28日发布并于同年7月1日生效的RA0913-5R号公告的规定，在期货交易中，不允许接受、执行直接或间接来自同一受益所有权人账户的互为买卖的指令，如果经纪商已经知道或应当知道这些指令的目的是避免因持有头寸而裸露风险；发出买卖指令之间虽有时间迟延但产生了洗售效果的行为，亦不能逃避监管。

　　洗售行为在本质上是一种虚假交易。洗售时“证券的所有权或期货合约并不发生转移”,但“制造一种有关证券或是证券市场处于活跃交易状态的假象”，容易导致其他投资者产生错误判断并造成其投资损失，故很多国家都明令禁止洗售行为。在中科创业股票操纵案中，被告人曾筹集资金54亿余元，在120多家营业部，横跨北京、上海、浙江等20多个省市，先后开设1500多个股东账户，采取洗售等操纵手段，导致中科创业的股价在一年多的时间里涨了5倍。行为人为了隐蔽其操纵行为，采取的动作通常不会太快或过慢。抬升时行动太快，日涨幅过大，易被发现；动作过慢，抬升的效果则不明显，所以洗售一般制定有详细的计划与步骤。同样，在期货交易中为同一委托人同时发出买进卖出期货合约的指令，也会产生执行交易的外观，但委托人没有任何风险，亦没有改变头寸，故属于操纵期货市场的行为。

　　在主观要件方面，依据我国犯罪构成四要件理论，行为人的主观方面是与主体、客体以及客观方面相并列的要件；在英美法系国家，一个人不能被认定为有罪，除非公诉机关能够排除合理怀疑地证明：行为人导致某一事件，或某一事态的存在可归因于他，且其具有与所发生事件相关的确定的心理状态；在德日刑法体系中，对于故意是否为行为不法的组成部分存在争议。德国古典犯罪概念严格区分犯罪的客观方面和主观方面，行为的客观方面表明构成要件的该当性和违法性，行为的主观方面表明罪责。如今，德国不少学者认为，实现（客观）构成要件的意志本身也是行为不法的组成部分。通过违法性判断而进行评价的对象，既包括行为的外在要素，也包括行为的内在要素。如果认为构成要件是一种相对于违法性而独立存在的范畴，并将其视为不法存在的根据，那么被承认存在的主观不法，也应该被还原到作为犯罪类型化的构成要件中。亦即，除客观的行为构成外还应存在主观的行为构成。主观的行为构成“由故意和可能情况下加入故意的其他主观行为构成的特征来构成的”，在体系上，主观的行为构成特殊特征应安排在作为主观的行为构成一般特征的故意之后，因为特殊只有寓于一般之中才能找到其存在的依据，脱离事物的一般特征去分析讨论特殊特征是没有意义的。主观构成的特殊特征（如盗窃罪中非法占有的目的）与故意并非同一的，而是独立地与其并存，且以故意为条件。

　　至于故意，大陆法系的刑法理论认为它是构成要件客观要素的知道和意欲，并且必须针对客观构成要件的所有要素。在通过洗售方式操纵证券市场罪中，如果行为人对“以自己为交易对象”没有认识，不知道从事的证券交易没有改变受益所有权人，则应该排除故意。例如，一些公司的委托买卖行为看上去是洗售，但它们源自不同甚至是竞争性的投资目标，在委托交易前彼此独立，只是由于交易所电脑进行撮合时碰巧配对，应认定行为人缺乏故意，且不得因操纵证券市场罪而受到刑事处罚。不过，此类行为也可能会导致公众对证券的真实交易情况产生误解。据美国的分析指出，无欺诈故意的不改变受益所有权的交易在一日中影响某证券的汇总交易量可达5%以上，足以扭曲市场信息，因此有建议要求公司审查证券交易中是否存在洗售行为，并将其发生的可能性降至最低。如果公司在发出买进或卖出指令时得知本公司还发出了可能与之配对的相反指令，应撤销该申报或采取其他应对措施。如若不然，可能构成操纵证券市场罪，此时主观方面是轻率，因为行为人已经意识到法律禁止的结果可能发生，但还是冒险进行了委托，造成了证券市场价格的波动。

　　（二）对敲(Matched Orders)

　　我国《刑法》第182条第1款第2项原本规定“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的”的行为属于对敲，也称之为“相对委托”或“通谋买卖”。随后，《刑法修正案（六）》中将“或者相互买卖并不持有的证券”的规定删去，但若允许存在融资融券或者其他卖空机制，保留此规定似有必要。在对敲行为中，参与证券交易的双方分别扮演买方和卖方，由一方做出交易委托，另一方按照约定好的时间、价格和方式委托券商，并达成交易。但对双方交易时间、价格和数量不必要求完全一致，只要具有实质相似性即可。以交易时间为例，对于交易活跃的股票委托买卖的时间差可以为零或数秒，对于交易不活跃的股票，相差数分钟甚至更长的时间都不会影响委托的配对。

　　对敲的行为主体，是一个值得关注的问题。本文采用行为控制理论，认为对事件发挥决定性影响的人就拥有行为控制，行为控制人即为实行人。能否正确区分实行人与参与人（教唆人、帮助人），关键看对行为构成的实现是起到决定性影响还是只提供动因或便利。如果是多人共同实施构成行为，则都作为实行人(共同正犯)加以惩罚。相对于整个事件，他们都处于中心位置，并且通过其所实施的构成行为部分而使其对整个事件的控制成为可能。在对敲行为中，交易双方通过买进和卖出的分工来实现对证券市场的操纵，虽然双方的角色或指令方向可以互换，但各自的功能不可替代，交易双方通过各自的功能实现对此类操纵证券市场行为的联合控制，任一方根本改变或放弃自己的委托方案，则整个对敲计划可能落空。

　　在主观方面，通过对敲方式操纵证券市场罪由故意构成，但故意属于行为人的内心活动，在没有当事人的供述以及谈话或邮件等交往记录时，在司法实践中将很难认定。一般认为，只有当主观要素与客观要素联系密切，以至于可从客观要素中可靠地推断出主观要素，始可运用主观要素。在美国，要证明操纵证券市场罪的主观故意同样必须时常“通过一系列表面零散、但实际灵巧……认定为欺诈标志的行为和事例中进行推断”。笔者结合我国的司法实践，认为双方的委托在时间、价格、方式上完全相同或具有高度相似性本身可作为推断故意的初步证据使用；若行为人之间存在可识别的关系，如相互之间为亲戚、朋友、同事、同行或存在雇佣、合伙、保管协议等情形，可作为进一步增强推断合理性的情况证据；如果双方不断地循环买卖某证券，一买一卖，随后一卖一买，如此往复，则极可能存在通过对敲方式操纵证券市场，此时可以采取事实推定，由被告人证明自己没有操纵证券市场的故意。

　　（三）利用信息进行操纵（Information-based Manipulation）

　　一类是操纵市场的人故意编造并传播、散布重大的虚假信息，误导其他投资者的投资决策，使市场出现于己有利的变动。在日本曾经发生过TSD公司艾滋病疫苗开发事件：被告人为TSD公司的董事长，该公司1990年10月发行定于1992年9月到期的可转换公司债，即将到期时公司发生债务危机。于是，被告人告知记者，TSD公司已经取得某教授开发的艾滋病疫苗的特许权且正在进行临床试验。这一虚假的利好消息导致该公司的股票价格上升，并且顺利促使很多债权人将债券转换为股票。东京地方法院经审理后认为，在本案中被告人所公开表示的是毫无根据的虚假事实，意图抬高TSD公司的股价，决定判处被告人有期徒刑1年零4个月，缓刑3年。除日本外，美国、德国以及我国台湾等很多国家和地区，都将散布虚假信息影响证券价格的行为规定为操纵证券市场的方式。如台湾地区的案例：某人不具备证券从业资格，也没有获得批准从事投资顾问活动，却成立了“赵教授工作室”招收会员，传授股市分析技术并就个股走势发表意见：某股已达非常危险区，主力大户将大量卖超，散户大量买进属于飞蛾扑火。法院认为“如此臆测之词，显属虚伪不实……此种煽动性或警告性之言词，一经散布，耳语相传，其影响之巨无可算计，足以影响投资人买卖该股票之决定，复参我股票集中交易市场对于消息面之脆弱性，此种留言之散布，足生影响该股交易价格之危险”，因而行为人被追究责任。

　　应注意的是，我国《刑法》第181条中还规定了“编造并传播证券交易虚假信息罪”，由于“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”，如果行为人单纯实施了编造并传播、散布虚假信息的行为，则只能认定为编造并传播证券交易虚假信息罪；如果将编造并传播虚假信息作为抬高股价并从中获利的手段，宜当作牵连犯处理，认定为操纵证券市场罪。尽管我国现行刑法及其修正案中所增的新罪，基本上都属于严重危害法益的行为，但“由于立法经验不足，对许多犯罪没有类型化，只是作了异常具体的规定，如果稍作类型化，许多新罪都可以合并为一种犯罪行为”。就“编造并传播证券交易虚假信息罪”、“利用未公开信息交易罪”而言，似乎没有详细规定的必要，反而易造成适用上的困难。可以将此类犯罪的构成要件进行拆分合并，一部分并入“操纵证券市场罪”或“内幕交易罪”，同时设置“证券欺诈罪”等更加类型化的犯罪构成，将证券犯罪的剩余部分纳入其中，以严密法网。

　　另一类信息操纵行为是“抢帽子”（Scalping）交易，主要指证券公司、专业中介机构及其工作人员，在对某证券以及其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议前后，买卖该证券，意图通过市场波动取得经济利益。在美国，“抢帽子”交易大多被认定为欺诈行为，其他国家对其性质多有争议。例如，德国存在将“抢帽子”交易认定为“操纵市场”还是“内幕交易”之争，但联邦最高法院于2003年对斯图加特“抢帽子交易上诉案”作出判决，认定“抢帽子”交易属于操纵市场的行为。北京市第二中级人民法院近年依据《刑法》第182条第1款第4项，认定汪某“抢帽子”交易构成操纵证券市场罪，裁判理由包括“汪某在自己先行买入某支股票后，利用公司在证券市场的影响力，以公司名义在各种媒介上对外推荐其先期购入的该支股票，人为影响该支股票的交易价格……且其为了获取非法利益，仍然无视国家法律，实施了55次操纵证券市场的行为，因此，其实施操纵证券市场行为的主观故意明确”。“抢帽子”交易与其他操纵证券市场行为具有同质性，其行为人具有欺诈其他投资者的故意，扰乱了正常的市场秩序，将“抢帽子”交易认定为操纵证券市场的其他方式是妥当的。

　　就主观要件而言，除直接故意外，间接故意也可构成信息型操纵证券市场罪。如果行为人出于放任任由关联人散布虚假信息导致证券价格的异常波动，以及行为人不慎将虚假的数据资料散布或者提供给了投资者，行为人发现后不积极表态，这种沉默行为的主观心态是放任的间接故意。依据国外的相关理论和实践，对于市场上出现的虚假信息，证券发行人或公司并非必须进行辟谣，但不得对虚假信息积极加以利用。

　　（四）订单操纵及其他

　　1.订单操纵（Order-based Manipulation）。随着计算机信息技术的普遍推广，各种证券欺诈和操纵市场行为在网络世界也会出现。例如在订单操纵中，市场参与者通过提交无意成交的订单来改变全国最优买卖报价（NBBO），通过频繁进行申报和撤销申报，误导其他投资者。一般在竞价成交之后，买卖即告成立，委托人不得就成交部分进行撤销；但在委托成交之前，委托人有权撤销或变更委托。在直接申报的情况下，委托人可直接将撤单信息通过互联网输入证券交易所交易系统，办理撤单手续。如果行为人需要利用撤单操纵证券市场，他可以逐笔升高的价格大量申报买单，造成相关股票买入申报量大、价格上涨的假象，引诱其他投资者的跟进买入。但行为人申报订单的驻留时间极短，通常为在几秒到几分钟后立即撤单，并迅速将其持有的股票卖出获利，其他投资者将遭受损失。以开盘集合竞价为例，9:15至9:20既能挂单也能撤单，9：20至9：25能挂单但不能撤单，行情软件会实时显示虚拟开盘价与成交量。某人在9:16以涨停价大量申报，导致虚拟开盘价涨停，但在9:19全部撤单，其他跟进买入者没有撤单或没能及时撤单，故该操纵者再去申报卖出并从中获利。

　　2.违约不交割（Breach of contract and Non-delivery）。在竞价完成、买卖成立后，行为人还可以通过违约不进行证券交割的方式来操纵证券市场。我国台湾地区曾频发违约不交割案件，例如，有疑犯利用代办信用卡贷款等方式，骗取不知情的人开户并将账号交由疑犯保管。疑犯则一方面找寻冷门股票拉升买进，另一方面利用其他人的账号以当日冲销的方式融券卖出。对于买进股票的，违约不交割，卖出股票的则领走款项。该地区1968年制定的《证券交易法》第155条第1款第1项原本规定，禁止“不以成交之意思，在集中市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或不履行交割，足以影响市场秩序者”。但随后将“不以成交之意思”这一主观要素删除，只要在客观上违约不履行交割义务并对证券市场造成影响，即构成“违约不交割罪”。因为主观要件证明困难而直接不要求相应的主观过错，实际上是种法律推定，但适用此种推定应避免侵犯人权。

　　3.发送垃圾邮件（Stock Spams）。在柜台交易中心（OTCBB）和粉纸交易市场（PSE）,可以针对便士股票（Penny Stock），利用垃圾邮件进行欺诈，其在本质上属于利用信息的操纵行为。利用垃圾邮件操纵证券市场在美国一度盛行，但我国场外交易没有得到真正的发展，垃圾邮件欺诈在已经查明的证券犯罪中并不常见，故本文将其列入操纵证券市场的其他行为。具体操作方式为：操纵者事先以低价逐步地大量购入股票，然后通过网络发送成千上万封垃圾邮件，告知潜在投资者股票的价格将要爆发并鼓励其进行投资，由于一些人相信了垃圾邮件内容而购买股票，导致股价上涨。最后，操纵者在价格高位处卖出股票，接着股价急剧下跌，投资者遭受严重损失。此外，在实践还存在特定价格操纵、特定时段操纵等多种手段。但总体而言，犯罪所有的主客观特征，均必须在法定构成要件中予以规定，且在诉讼中可以通过证据证明。但对于出现的各种新类型操纵手段，法官可以依据所保护的法益，进行实质的违法性判断。

　　二、基于价格变动的操纵证券市场罪

　　（一）连续交易( Series of Transactions )、联合买卖（Joint Trading）

　　连续交易是实际进场交易，既可以在一个交易日中连续买进或卖出，也可以在一段时间内连续买卖。从外观上看连续交易与正常的交易完全一致，既没有采取可识别的行动，也没有利用信息操纵。因此，在认定此类操纵证券市场罪时“必须根据情况考虑主观态度与交易者的心理状况”。在基于价格变动的操纵中，“影响证券交易价格从中非法获利”的目的属于主观行为构成的特殊特征，它与主观行为构成的一般特征“从事连续交易的故意”并存，同时以其为条件。亦即，在连续交易型操纵证券市场罪中，如果没有连续交易的直接故意，就不会存在“影响证券交易价格从中非法获利”的目的。

　　依据大陆法系的刑法理论，非目的犯中犯罪目的已经包含了直接故意的全部范围，但在目的犯中仅具有对符合客观的构成要件要素的认识还不够，“还必须具有超出这种认识的特别的意欲”。另从目的与刑法规定的关系看，目的犯中的目的表现为：一是刑法分则明确规定的目的；二是刑法分则虽无明文规定，但依据条文对犯罪构成的表述而为成立犯罪所必备的目的。据此，连续交易的操纵证券市场罪属于第二种情况，即刑法条文没有明确规定的目的犯。虽然《刑法》第182条原本规定“获取不正当利益或者转嫁风险”，但操纵证券市场行为也可能出于促使金融资产增值、制造虚假利润等目的。就犯罪目的作出统一规定，既不够周延，也会造成证明困难；另外，刑法理论一般认为目的犯只能存在于直接故意犯罪中，而欺诈手段的操纵还包括间接故意的形态，甚至可能是轻率。因此从逻辑上分析，使用欺诈手段的操纵证券市场罪不可能是目的犯；基于价格变动的操纵证券市场罪只能由直接故意构成，这与目的犯中目的存在的前提一致。

　　就连续交易而言，交易方式本身并非违法，即使行为人具有连续交易的故意，也不能仅凭此认定其存在操纵证券市场的行为。因此，在对符合客观的构成要件要素的认识之外，还需另加上“影响证券交易价格从中非法获利”的特别意欲。即只有行为人在影响证券交易价格并从中牟利的目的支配下，连续进行证券交易，才是符合构成要件的行为。对于使用欺诈手段的操纵证券市场犯罪，只要行为人意识到自己在实施洗售、对敲、散布虚假信息等行为就可以认定其操纵证券市场的故意。虽然在刑事诉讼过程中，通常会认定行为人具有“影响证券交易价格从中牟利”的目的，但此时的目的应该让位于动机，认定“影响证券交易价格从中牟利”实际上是在查明行为人的作案动机，因为证券欺诈行为本身就可构成犯罪，并非只有“影响证券交易价格从中牟利”的欺诈行为才应被追究刑事责任。

　　在宝万事件中，万科时有总股份11,039,152,001股，其中A股9,724,196,533股，A股中除宝能系、华润、证金汇金、安邦以及QFII、基金外，其余股份占比不到20%。由于中小股东流通盘面较小，股价容易被操纵，万科认为钜盛华明显具有资金优势、持股优势和信息优势，可以利用其掌握的多个账户实施市场操纵，并呼吁监管机构核查钜盛华增持万科股份过程中的连续交易、约定交易（对敲）等操纵证券市场的行为。此事件中，要证明钜盛华以连续交易的方式操纵证券市场，除主观故意外还必须要证明其存在“影响证券交易价格从中非法获利”的主观目的。钜盛华作为资管计划的投资顾问，可提供证据证明资管计划购买万科股票是为了取得对万科的控制权，从而构成对“影响证券交易价格从中非法获利”目的的有效反驳。

　　联合买卖与连续交易类似，都是市场主体凭借着资金或信息优势，在证券市场进行抬高或压低证券价格的实际买卖行为。与对敲的双方互为对手不同，　联合交易者同为交易的买方或卖方；对敲双方的委托彼此匹配，但联合买卖的对方是市场的其他主体。而且，联合买进或卖出本身并不违法，假如投资者经过分析认为某股票的价值低估，可以动员其亲戚、朋友共同买进，以期正常的供求关系引起股价上涨并从中获利。因此，联合买卖的行为人也必须具有“影响证券交易价格从中非法获利”的目的才构成操纵证券市场罪。此外，在操纵证券市场犯罪中，行为人有时会使用两种以上的方式，例如在联合买卖的同时进行连续交易。尽管分开看，二者在形式上都是合法行为，但将其结合使用已经明显偏离了正常的交易。在香港的泛海酒店股份操纵案中，被告人陈前远及其妻妹欧阳文珍、胞弟陈前达、朋友徐少锋分别通过多家证券经纪公司采用连续交易、联合买卖等方式收购或抛售泛海酒店的股票，涉及成交额1.9亿港元，导致泛海酒店股价上升78%。律政司调查发现，陈前远曾向徐少锋的账户存入247.4万港元，不久徐少锋便向证券经纪公司支付247.4万港元，结合陈前达的笔记本中记载有欧阳文珍、陈前达以及徐少锋等人买卖泛海酒店股票的手写记录，故认定四被告存在连续交易、联合买卖的故意并具有“影响证券交易价格从中非法获利”的目的，构成了操纵证券市场刑事犯罪。

　　（二）逼仓(Short Squeeze）、囤积（Corner）

　　逼仓与囤积主要发生在期货市场。与股票不同，期货是“交易双方签订的一个在确定的将来时间按确定的价格购买或者出售某种数量的某项资产的权利”。交易对象是标准化合约，并在交易大厅通过大规模的竞价方式进行，因此在证券市场发生的操纵行为也可能在期货市场发生。此外，期货操纵者还可以通过控制或者干扰现货商品来击穿交割机制。尽管绝大多数（可达98%或更多）的期货合约都是对冲平仓（Offset），只有不到2%的期货合约通过实物交割（Delivery）来结清头寸，但若在交割月可供交割的商品缺乏，期货的未平仓量超过可供交割的商品供给，空头将难以通过交割商品的方式履行合约，只得相互竞争以高价结清头寸。近年，期货市场引入了现金结算机制，根据最后交易日的结算价格计算交易双方的盈亏，并通过划转保证金结清各自的头寸。但期货多头通常有权要求对方以实物交割，在现货市场已被控制的情况下，交付将难以实现，空头只得接受对其不利的交割或结算条款。

　　发生逼仓时，交易者自身也许没有垄断现货商品，但由于自然原因或其他原因导致在交割月可供交割的商品缺乏；进行囤积时，交易者还可能故意控制着大部分用来交易的现货商品。亦即，逼仓通常仅发生在期货市场，囤积是在现货市场和期货市场同时进行操纵。在交易者作为空头的情况下，亦可进行操纵。一方面，空头操纵者在现货市场投入大量标的商品，导致供过于求，引发现货价格下跌，为其他空头要求实物交割创造了便利条件和机会。另一方面,多数多头投机者以及部分多头套期保值者往往并不需要现货商品，他们在接受交割后，会在市场上将其卖出，进一步导致了标的商品价格的下跌。进行空头操纵应满足以下条件：1.操纵者具备雄厚的经济实力；2.避开自然原因导致的可供交割商品的短缺。此外，还需防止其他商人做好了购买标的商品的准备。空头操纵相对于多头操纵较为困难，且风险较大。在期货交易史上，不乏出现空头操纵者血本无归的情况。

　　在期货市场，投机者接受套期保值者转移的风险，为市场提供了流动性。因此在期货市场应允许投机，但需要反对过度投机，尤其要反对操纵市场。市场操纵者需取得大量期货合约头寸，或者同时取得现货和期货合约头寸的支配性地位，因此对投机头寸进行限制可以有效减少操纵行为。但是，“对投机头寸的限制，至今仍然没有兼顾基础期货商品的供给量的大小、空盘量的大小、以及即将到期的期货合约的清算情况”而且，套期保值交易者一般不受头寸限制，由于其在期货市场和现货市场可能同时具备优势地位，存在着操纵期货市场的可能。

　　以美国的BP公司丙烷囤积案为例，该案的审理法官米勒(Judge Miller)告知政府，不能控诉交易者BP犯操纵期货市场罪，因为没有证明该罪的全部构成要件事实。米勒法官强调既然BP在被指控的“操纵”期间并不拥有任何可用于交割的丙烷，故不适用Cargill囤积案的结果，因为该案要求被告人同时持有期货和实物头寸。与此类似，如果不能证明被告人具有操纵期货价格的故意，也不能对其定罪量刑。行为人从既定情形中寻找有利价格是不可责备的，多头有权依据合同对其头寸提出任何价格要求，只要空头愿意支付价款从而避免实物交割。此外，“尽管当事人在交易中的意图是可惩罚操纵中的决定性因素。无意的操纵可能会发生，但不应被课以剥夺交易权利的处罚。”

　　除了证明行为人具备影响期货交易价格的能力、主观故意以外，美国的司法机关还需要证明存在人为价格和因果关系。对于“人为价格”，美国法院和商品期货交易委员会（CFTC）试图通过供给与需求要素对比、操纵前后的期货合约或标的商品价格的变化等，以确定在复杂的价格变动因素中是否存在人为影响；至于因果关系，美国和德国都将操纵期货市场罪视为结果犯。美国在Cargill Inc v. Hardin案中明确要求证明人为的期货价格是否系被告的行为所致。在德国“行为人仅有违反‘市场操纵禁止’规定的行为事实还不够，还必须有对行情造成的实际结果，以及主观上的故意才构成‘市场操纵犯罪’”。

　　三、本罪构成要件的整体评价要素

　　我国《刑法》第182条规定“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的……”此处的“情节严重”应如何理解？张明楷教授认为“当行为符合了构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素”。该观点有合理成分，情节是否严重需要在分析全部案情的基础上作出判断。亦即，整体评价主要是对全部的客观构成要件要素的评价（是否包括单纯的主观方面的情节严重，有待进一步分析）。此时的 “情节严重”，既不同于通过增加新的构成要素，从基本犯中形成新的作为基本犯的特殊形态的构成要件——非独立的变形犯，也不同于对特别严重的情节加重处罚。

　　除了在刑法分则中规定“情节严重”外，我国《刑法》第13条还规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，“情节显著轻微”是指对法益的侵害没有达到值得科处刑罚的程度，因此排除了行为构成。例如，公务员在新年时接受朋友赠送的明信片，没有影响公众对公务员正直性的信任，不构成受贿罪。与其不同的是，公务员虽然只收受他人赠送的100元钱财，但公众对其正直性的信任已经动摇，应该构成受贿罪。又如，仅进行了一次盗窃100元的行为也构成盗窃罪，因为他人的财产权或保管权已经受到了侵害。因此，我们不能将“情节显著轻微”全都解释为不符合犯罪构成的行为。像上述的例子，在司法实践中不可能以受贿罪和盗窃罪追究行为人的刑事责任，因其涉及到一种权衡，如考虑到追诉的经济性以及公众对追诉的意愿强度，将“便宜原则”作为排除刑罚的根据。“情节严重”规定在刑法分则条文中，但其实际上是“便宜原则”在相反方向的运用，将其委托给立法机关之外的检察院和法院去裁量。如果将“情节严重”当成构成要件要素，则会使违法性类型化的功能弱化。因此笔者认为，“情节严重”是位于构成要件之外，对是否应该课以刑罚的全面衡量和综合评价，这点和张明楷教授的意见略有不同。

　　由于“情节严重”是构成要件的整体评价，在刑事追诉活动中应避免将其简单化或直接视为数量标准。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条规定，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的……”此追诉标准具有较强的操纵性，但不能将其等同于定罪标准。因为，除了操纵证券的数量较大外，严重影响证券交易价格或交易量，引发证券市场股价剧烈波动，导致上市公司股价严重背离实际价值，以及操纵行为给其他投资者造成巨大损失等情形都可能属于“情节严重”。

　　美国证券交易委员会曾认定只要行为人对进行的证券交易缺乏合理解释，且其对改变证券的市场价格具有经济动因，就可以推定行为人具有制造虚假交易的目的。但在刑事案件中，如果没有严格掌控推定的适用标准，或者基础事实不能完全确信，则存在推定事实错误的可能。考虑到有时查明联合买卖、连续交易等行为人的主观故意和目的非常困难，将此类行为从操纵证券市场罪的构成要件中过滤出去，不再作为犯罪处理，代之以民事赔偿或行政诉讼，可能是一种可行的方案，此亦可解释不少操纵证券市场的行为者在接受行政处罚后，并没有被追究刑事责任。

(作者：陈小红，来源：中国法院网北京延庆法院)