北京知识产权法院行政判决书(2015)京知行初字第410号

　　裁判要点

　　本案的意义在于对商标共存协议的认定。本案的诉争商标与引证商标有细微区别，通常情况下，若诉争商标与引证商标分属于不同的市场主体，同时使用可能会引起相关公众对商品来源的混淆误认。但根据本案现有证据可以认定引证商标所有人与原告应系同一利益主体，且引证商标所有人出具《商标共存声明》同意诉争商标注册的情况下，引证商标所有人出具的《商标共存声明》可以作为审查判断诉争商标可否获准注册时应予考量的因素。因此，合议庭判决撤销商标评审委员会作出的决定。

　　裁判文书摘要

　　案         号（2015）京知行初字第410号

　　案        由商标申请驳回复审行政纠纷

　　合议庭审判长：张晓津   审判员：张剑、赵明

　　法官助理赵    楠

　　书记员汪    慧

　　原    告北京而立医药科技有限公司

　　被    告国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　裁判日期二○一五年六月十八日

　　裁判结果

　　一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月十八日作出的商评字[2014]第102607号关于第12420086号“小艾”商标驳回复审决定；

　　二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告北京而立医药科技有限公司就第12420086号“小艾”商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。

　　裁判文书

　　北京知识产权法院行政判决书

　　（2015）京知行初字第410号

　　原告北京而立医药科技有限公司，住所地北京市海淀区五棵松路20号美丽园小区23座3单元101号。

　　法定代表人孙玉博，执行董事。

　　委托代理人戴嘉鹏，北京市君泰律师事务所律师。

　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人郑艳微，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　原告北京而立医药科技有限公司（简称而立医药公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月18日作出的商评字[2014]第102607号关于第12420086号“小艾”商标驳回复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日对本案公开开庭进行了审理。原告而立医药公司的委托代理人戴嘉鹏，被告商标评审委员会的委托代理人郑艳微到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　被诉决定系商标评审委员会针对而立医药公司就第12420086号“小艾”商标（简称诉争商标）提出的驳回复审请求而作出的，该决定认为：第4014907号“小艾及图”商标（简称引证商标）所有人同意诉争商标在其指定使用的商品上在中国与引证商标并存，但诉争商标文字与引证商标文字相同，商品基本相同，仍易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成近似商标。诉争商标与引证商标核定使用的商品属于类似商品，二者构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

　　原告而立医药公司诉称：引证商标所有人是原告的股东和实际控制人，原告仅有的两个股东为夫妻关系，故引证商标所有人与诉争商标注册人实际为同一利益主体，不存在利益冲突；且引证商标所有人出具的《商标共存声明》是对自身权利的合法处分，是排除混淆可能性的有力证据；加之涉及医药领域，引证商标只能且仅有由原告使用，故诉争商标和引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。

　　被告商标评审委员会辩称，坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　本院经审理查明:

　　引证商标系第4014907号“小艾及图”商标（商标图样附后），由严靖宇于2004年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2006年12月14日被核准注册，核定使用在第5类“人用药、针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、医药制剂、中药成药、生成药品、胶丸”商品上，该商标专用权期限至2016年12月13日。

　　诉争商标系第12420086号“小艾”商标（商标图样附后），由而立医药公司于2013年4月12日向商标局提出注册申请，指定使用在第5类“橡皮膏、医药敷料、婴儿食品、卫生消毒剂、维生素制剂、鱼肝油、药用糖浆、煎好的药、医用明胶、医用药膏、抗生素、酊剂、减肥茶、眼药水、药用洗液、栓剂、贴剂”商品上。

　　2014年3月10日，商标局作出第ZC12420086BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“医用敷料、婴儿食品、橡皮膏、卫生消毒剂”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在“医用药膏、抗生素、酊剂、贴剂、药用糖浆、煎好的药、减肥茶、栓剂、维生素制剂、医用明胶、眼药水、鱼肝油、药用洗液”上使用该商标的注册申请。

　　而立医药公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，其申请复审的主要理由为：引证商标所有人严靖宇同意诉争商标与引证商标共存。两商标虽然构成使用在类似商品上的近似商标，但由于二者的持有人实际利益一致，且同意共存，不会造成权利冲突和市场混淆。综上，诉争商标应当予以初步审定。而立医药公司向商标评审委员会提交了企业变更（改制）登记（备案）申请书、公司章程修正案、公司营业执照、企业档案和《商标共存声明》，用以证明引证商标所有人为而立医药公司的股东和实际控制人，而且引证商标所有人同意诉争商标与引证商标共存。

　　2014年12月18日，商标评审委员会作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

　　本案诉讼期间，原告而立医药公司提交了以下证据：

　　1、严靖宇和孙玉博的结婚证，用以证明而立医药公司仅有的两个股东为夫妻关系；

　　2、商标许可使用合同，用以证明诉争商标已经许可给而立医药公司使用；

　　3、使用诉争商标的商品包装盒以及而立医药公司委托生产企业的医疗器械注册证及医疗器械生产企业许可证，用以证明诉争商标已经在实际使用中，且由于涉及医药领域商品生产的许可问题，故诉争商标现仅由而立医药公司进行使用。

　　商标评审委员会对而立医药公司提交的上述证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。

　　鉴于被告对原告上述证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案相关事实综合予以认定。

　　根据当事人的举证、质证和本院认证意见以及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：

　　在商标评审阶段中，而立医药公司提交的企业变更（改制）登记（备案）申请书、公司章程修正案中显示，股东变更为严靖宇与孙玉博两人。在本案诉讼中，而立医药公司提交的结婚证载明，严靖宇与孙玉博于2011年11月29日登记结婚。

　　2010年12月21日，引证商标所有人严靖宇与而立医药公司签订《注册商标许可使用合同》，以独占使用许可方式许可而立医药公司在中国大陆使用严靖宇于2006年12月14日被核准注册的第4014907号“小艾及图”商标，许可使用商标类别为第五类，许可使用商品为人用药、针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、医药制剂、中药成药、生化药品、胶丸，许可期限至2016年12月31日被许可使用商标有效期止（被许可商标到期续展，本合同许可使用期限自动续展）。该合同还明确约定许可使用类型为独占使用许可，即指严靖宇将该商标仅许可而立医药公司使用，严靖宇不得使用也不得另行许可他人使用该商标。

　　而立医药公司委托沧州前卫医疗用品有限公司（简称前卫医疗用品公司）生产退热贴，前卫医疗用品公司分别在2010年8月12日和2013年12月27日取得了沧州市食品药品监督管理局颁发的《中华人民共和国医疗器械注册证》，同时于2013年取得了《中华人民共和国医疗器械生产企业许可证》。诉讼中，而立医药公司还提交了前卫医疗用品公司生产的“小艾退热贴”包装盒复印件，其上标注有小艾TM标记，标注全国总经销为而立医药公司。

　　上述事实，有经庭审质证的诉争商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、而立医药公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为：

　　《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在依据《商标法》第三十条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标时，应以是否造成相关公众的混淆为判断要件。且商标权作为一项私权，其权利人可依据意思自治原则对其商标权进行处分，除非涉及重大公共利益，商标授权行政机关或人民法院不得进行不合理地干预。故在诉争商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《商标共存声明》同意诉争商标注册的情况下，引证商标所有人出具的《商标共存声明》可以作为审查判断诉争商标可否获准注册时应予考量的因素。

　　本案中，诉争商标指定使用的“橡皮膏、医药敷料、婴儿食品、卫生消毒剂、维生素制剂”等商品与引证商标核定使用的“人用药、针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、医药制剂”等商品属于类似商品。诉争商标由汉字“小艾”组成，引证商标由汉字“小艾”及图形组成，故两商标在文字构成、呼叫、含义方面基本相同，其区别仅在于引证商标除“小艾”文字之外还有图形。通常情况下，若诉争商标与引证商标分属于不同的市场主体，同时使用可能会引起相关公众对商品来源的混淆误认。但具体到本案，首先根据本案现有证据可以认定，引证商标所有人严靖宇与原告的法定代表人孙玉博是夫妻关系，而原告的股东仅为其二人，严靖宇在其出具的《商标共存声明》中也表明其为原告的实际控制人，故严靖宇与原告应系同一利益主体；其次，根据原告与引证商标所有人严靖宇于2010年12月21日签订的《注册商标许可使用合同》，引证商标所有人严靖宇系以独占使用许可的方式许可原告使用引证商标，该商标仅许可原告使用，严靖宇不得使用也不得另行许可他人使用该商标，故诉争商标与引证商标的共存并不会引起相关公众的混淆误认；最后，在商标评审过程中引证商标所有人严靖宇出具的《商标共存声明》，其明确表示同意诉争商标与引证商标共存，该声明表现了引证商标所有人对其商标权的处分，在无证据证明该《商标共存声明》会对消费者权益和相关市场秩序等重大公共利益造成损害的情况下，应当充分尊重引证商标所有人对引证商标的处分和对诉争商标注册的态度。因此，诉争商标应当予以核准注册。

　　综上，被告关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定存在错误，所作出的被诉决定主要证据不足，应予撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月十八日作出的商评字[2014]第102607号关于第12420086号“小艾”商标驳回复审决定；

　　二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告北京而立医药科技有限公司就第12420086号“小艾”商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。

　　案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

　　如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

　　审 判 长   张晓津

　　审 判 员   张    剑

　　审 判 员   赵    明

　　（北京知识产权法院院章）

　　二 ○ 一 五 年 六 月 十八 日

　　法官助理   赵  楠

　　书 记 员   汪  慧

(作者：京知宣，来源： 知产北京)