专利法第四次修订中的两个重要问题（三）

　　三、送审稿的相关条文及具体修改建议

　　关于送审稿条文的修改建议涉及很多具体内容，本文仅结合前面论述的两个重要方面提出对送审稿中相关条文的修改意见。

　　（一）外观设计制度的进一步完善

　　本文认为，将我国现行专利法体系中的外观设计单独立法保护更理想，总体方案前面已经述及。送审稿第2条、29条、42条也是关于外观设计制度的修改，本文同意增加局部外观设计保护和国内申请优先权的规定、也同意延长外观设计保护期限。

　　1.增加局部外观设计的保护

　　局部外观设计，也叫部分外观设计，指以线条、轮廓、色彩、形状、质地以及材料本身的装饰结果等组合设计而成的产品局部外观。就我国已有的一些讨论来看，结论几乎都是我国专利法不保护部分外观设计④，由于2008年的《专利法》修订并未涉及局部设计的问题，这一结论至今适用。另外，SIPO2010公布的现行《专利审查指南》中，也有“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计”，例如袜跟、帽檐、杯把等，属于不授予外观设计专利权的情形之规定⑤。

　　另一方面，尽管专利法及其配套法规、规章没有关于对产品的一部分进行改进作出的新外观设计是否可以受到保护的明确规定，但在实践中，很多外观设计申请人是在已有产品形状、图案、色彩的基础上，对产品的某些局部外观进行改进，并就这种有局部新设计的产品申请外观设计专利并获得授权的，比如按键布局形状有新颖性但其它部分属于常见设计的手机、仅有笔夹部分不同于现有设计的圆珠笔、把柄形状新颖而其它部分很普通的茶杯，等等。值得注意的是，随着电子产品外观设计保护需求的发展，2014年SIPO通过了对《专利审查指南》相关规定的修改，增加了对图形用户界面的保护⑥；即使该修改强调申请图形用户界面外观设计专利应当“提交整体产品外观设计视图”，但实际上图形用户界面设计在现实中仅能成为电子产品的一部分而非产品全部。因此，本文认为，不能就袜跟、帽檐、杯把、电子图形用户界面等无法与产品分割使用的部分本身向SIPO提交外观设计专利申请，因为它们显然不属于外观设计国际分类中的“产品”；但是，拥有这些局部创新设计的袜子、帽子、茶杯、图形界面等是可以申请外观设计的。为避免法律没有明确规定可能导致的理解不一致，有必要在《专利法》（或单立的《外观设计保护法》）中明确对局部外观设计的保护。这样，《专利审查指南》（或《外观设计审查指南》）也可以做出相应修改进一步明确，比如删除可能让人误解为不保护局部设计的规定，允许我国申请人采取与国际上其他国家一致的做法准备申请文件，即以虚线表示现有设计、以实线表示所申请保护的创新局部设计、虚实结合表示产品整体外观。

　　2.外观设计保护期的设定

　　外观设计的经济价值和在市场竞争中的重要性毋庸赘述，苹果和三星公司的全球外观专利诉讼已经为此作了最好的演示⑦。不过，考虑到不同产品的生命周期不同，其对外观设计保护期的要求也不同，统一规定一个较长的保护期并不一定符合产业需求。从国际上看，设计业相对发达的国家立法规定的外观设计保护期较长，比如法国可以续展到50年，英国是25年，德国是20年，意大利、日本、韩国等都是15年，美国是14年。另外，其他很多发展中国家选择的最长保护期也是15年以上，比如巴西是25年，印度、俄罗斯、南非最长都到15年。可见我国外观设计专利保护期限与大多数国家相比较为短暂。对此，本文前面建议我国对外观设计保护期宜适当延长。本文认为，外观设计专利权（若单独立法可直接称外观设计权）的保护期应规定为15年，期满可以续展，每次可续展5年，最长不超过25年。

　　（二）专利行政管理机关的职能定位

　　送审稿第3条增加了国务院专利行政部门的职能，提出设立地方管理专利工作部门并赋予其职权，此规定涉及国家机构职能的调整和划分等问题，属于需要结合国家改革全局通盘考虑的内容。鉴于相关讨论仍未有比较一致的结论，建议删除该条的修订内容。相应地，在第七章“专利权的保护”一章中，关于专利行政部门查处专利侵权的新增规定也须拆解且部分删除，即，如果外观设计单独立法，加强外观设计保护的行政执法内容可以增加，若《专利法》修订不分出外观设计，则应当明确行政强制措施不针对发明和实用新型专利。

　　关于送审稿第60条，建议不明确“专利行政部门”，以便预留将来行政管理与执法职能分离和综合执法改革的可能性、灵活性；建议行政执法部门对群体侵权、重复侵权的查处权仅限于权利人能提供专利权评价报告前提下的外观设计侵权案件。当然，此项修改也可以通过外观设计单独立法完成。

　　建议删除第61条，理由同第60条，即不应明确执法者为“专利行政部门”；同时，对行政执法部门主持下形成的赔偿额调解协议反悔的事实，可在最终被人民法院判决侵权和赔偿后记入不诚信记录，但此条赋予调解协议的强制执行效力与民事诉讼法的原理不符。也即，可考虑改为：“调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院另行起诉。一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解协议的情况可以记入本法第××条规定的专利信用信息档案。”
（作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院知识产权中心执行主任。原文刊登在《知识产权》（京）2016年第20163期 第45-51页）