不正当竞争中商业诋毁构成的认定及法律规制问题探析 ——从“为你读诗”APP诉同名微信公众号案谈起

　　市场经济的发展允许市场主体进行自由竞争，这一过程中，在攫取竞争优势，争取利益最大化的诱因下，往往容易引发商业主体间的诋毁。我国现行《反不正当竞争法》第 14 条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”介于该条文并没有对什么是商业诋毁做出规定，导致各地司法审判中，没能衍生至统一的判断标准。本文从“为你读诗”APP诉同名微信公众号案出发，梳理了不正当竞争中商业诋毁构成要件的认定与当下的法律规制，并介绍了域外情况比较。

　　一、案情介绍

　　尚客圈公司于2013年6月发起“为你读诗”公益诗歌艺术活动，并开通了微信公众号“为你读诗”，每天推出一期配乐诗朗诵视频及诗歌、作者、朗诵者的文字介绍，并以“为你读诗”之名举办了多个诗歌类活动。据悉，截至尚客圈公司提起该案诉讼时，“为你读诗”微信公众号已经推出了近500期节目，关注者数量达130余万人，热门作品显示日均阅读和点播量超10万次。

　　2014年9月，为你读诗公司的前身首善（北京）音乐创意有限公司推出“为你读诗”APP；2015年1月，首善文化公司创建名为“为你读诗官方客户端”的微信公众号。据悉，“为你读诗”APP的功能包括诗歌朗诵录制、配音、上传分享及收听他人的诗歌朗诵作品；“为你读诗官方客户端”的微信公众号主要用于发布相关信息。

　　2015年6月，尚客圈公司在微信公众号“为你读诗”上发表声明文章称：“在原创‘为你读诗’微信公众号项目推出将近一年半的时候，社会上冒出了一个所谓‘为你读诗客户端’……使用与我们完全相同的中英文名字……把我们精心策划、原创制作的读诗作品偷偷下载，堂而皇之地播放在自己的平台上，让不明真相的听众误以为是他们的制作……”

　　针对尚客圈公司的上述声明文章，为你读诗公司随后以不正当竞争为由，将尚客圈公司诉至北京市朝阳区人民法院，称微信公众号“为你读诗”所发布的上述声明文章的内容系捏造、散布虚伪事实，损害了为你读诗公司的商业信誉[1]。

　　北京市朝阳区人民法院与北京知识产权法院经审理均认为，本案焦点在于微信公众号“为你读诗”所发布《声明》的内容是否构成捏造、散布虚伪事实并达到损害为你读诗公司商业信誉的程度。认定是否构成商业诋毁，要看其是否对竞争对手的营业活动、服务进行了虚假陈述而损害其商誉。经营者对于他人的服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。根据已查明的事实，为你读诗公司使用尚客圈公司的相关读诗作品在先，尚客圈公司通过微信公众号所发布的《声明》在后，系在自身权利受到侵犯后采取自力救济，向公众澄清真相的一种方式。在上述声明文章的内容基本属实的前提下，尚客圈公司并未构成不正当竞争，据此先后判决驳回了为你读诗公司的诉讼请求[2]。

　　二、商业诋毁构成的认定

　　根据《反不正当竞争法》第14条的表述，可以将商业诋毁构成大致划分为：主体——经营者；行为——捏造、散布虚伪事实；后果——损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。但是对于其中具体的要素例如“经营者”、“竞争对手”、“虚伪事实”等的理解与界定，《反不正当竞争法》自身没有进一步的明确。

　　（一）竞争关系

　　在竞争法领域中，竞争具有直接和间接之分。其中直接竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或近似等较强的可替代性）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品不相同，不具有较强可替代性的经营者之间不具有竞争关系[3]。具有直接的竞争关系是我国商业诋毁案件审理中考虑的前置性条件。

　　但是随着社会发展，生产生活方式日趋复杂，互联网的产生带来的新型商业模式等更是容易引发不同商业主体之间千丝万缕的联系。故世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系逐渐趋向于采取更加宽泛的解释规则，以求更好的实现维护良好市场竞争秩序、促进公平竞争、保护经营者正当利益和消费者合法权益的立法目的。

　　可以说，为了争取特定时空条件下有限资源的不同商业主体间都存在竞争关系，消费者的选择则往往是这其中的媒介。在现代社会中，物质资料极大丰富，相同或相近似产品种类繁多，综合考量自身经济能力与需求情况下，消费者很可能选择此类商品而放弃彼类商品。这样，同类可替代产品以及不同类产品之间都会存在竞争关系。在美国著名的不正当竞争案件 Galthouse,Inc., v. Home Supply Company and Alj. Schneider 一案中，上诉法院明确表示，现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽，其外延已扩及到对不正当竞争或者侵害他人商誉的保护和救济，即使不是一个竞争者，也不影响行为的构成[4]。

　　当然在司法认定中，反不正当竞争法意义上的竞争关系是在直接与间接竞争关系中确定适当尺度的结果。对于“适当尺度”的判别标准，由于不同行业、不同商业模式下，不同的不正当竞争行为对于正当竞争的阻碍作用是不同的，因此对于不同行业、不同商业模式，乃至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的确定尺度可能都是有所差别的，将受到上述诸多因素的影响[5]。

　　（二）经营者与非经营者

　　我国传统商业诋毁构成中的主体要求为经营者，非经营者主要是指消费者以及新闻媒体。有学者认为，近年来随着网络的发展，出现了一些消费者或媒体对经营者实施商业诋毁，或竞争对手利用网络公关公司或网络水军，把媒体报道作为企业进行不正当竞争、打击竞争对手的工具，而这两种情况按照我国反法14条规定，并不能包含在主体范围中。考虑到互联网市场的易入性、隐蔽性，应当适当扩大主体范围。网上商业诋毁第一案“恒升公司诉王洪商业诋毁案”就是个人成为网络商业诋毁主体；“蒙牛商业诋毁案”中，网络公关公司、网络水军等与受害者没有竞争关系的经营者也成为网络商业诋毁的主体；WIPO 在制定《关于反不正当竞争法示范规定》时，同样吸纳了这一观点[6]。

　　也有考虑到谦抑性，认为上述情形可以被其他部门法规范所调整，比如非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为可能是一种侵犯名誉权的行为，可能不构成商业诋毁[7]。但也有人表示在市场竞争关系中，此类诋毁行为直接侵犯的乃是竞争对手的商誉权（或称信用权）这一具有财产权性质的权利。受害者为了维护自身的竞争地位和商业利益，面对这类间接来自其他市场主体的不正当竞争行为，却只能寻求人格权方面的保护和救济，不能不说是反不正当竞争法的一大缺憾[8]。

　　（三）“虚伪事实”的界定

　　从认知角度，事实依属性可划分为经证明真实的事实，经证明虚假的事实以及未决的事实。虚伪事实是否是构成诋毁的唯一情形？世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》认为，商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为，我国反法第14条已作相应规定；二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实。

　　该条注释进一步提及，“不但虚假说法而且不当说法亦可起到损害信用的作用，这些说法严格地讲对于竞争者并非不真实，但在一定情况下，如果夸张‘攻击’的成分，或者例如在比较广告中的情形，使用诽谤词语，则可被视为不正当竞争。这一点同样适用于可能起到类似作用的真实但不全面的言论”。由此可以发现，“虚假”并非构成诋毁的唯一情形，只要损害或者可能损害其他企业或者其活动的信誉，就可以构成不正当竞争行为。在之前备受关注的“3Q”大战中，广东省高院就曾指出反不正当竞争法第 14 条规定的“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实[9]。

　　2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中将原14条修订为“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉。”可以看出是扩大了诋毁情形范围。

　　（四）主观过错与损害认定

　　在商业诋毁行为的主观方面，各国规定大同小异，但都在主观态度为“故意”这一方面达成一致看法。现在众多学者也主张将“过失”纳入判定要件中。在不同情况下，对行为人的主观要件有不同的要求。如果捏造、散布了虚伪事实，行为人的主观上肯定是故意的，因为捏造本身就体现了行为人主观上的状态。假如行为人没有捏造，只是听信了别人捏造的虚伪事实，并进行了散布的行为，这种散布行为即使主观上没有故意希望，但也存在过失，这种情况下也可能构成商业诋毁[10]。

　　主张扩大商业诋毁主体构成要件的一方往往也同意过失构成要件。在互联网时代，信息传播散布的形式方法更为技术性，也更加迅捷，部分网络服务提供商直接参与或者由于未尽到严格审慎义务造成间接侵权；网络群体的不实言论、跟风随贴等行为给企业的商誉和经营生产带来致命的打击，其主观形态往往便是过失。

　　当然，有无过错会影响到损害赔偿的认定。大陆法系国家中，只有主观具有过错、实际损害之存在，才承担赔偿责任[11]。根据我国《反不正当竞争法》第 20 条规定：“经

　　营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润……”结合反法第 14 条的规定可以看出，经营者实行商业诋毁行为，在主观存在过错且给对方造成实际损害（不包括现实威胁的不利后果）时才承担赔偿责任。反之，如果没有过错或实际损害，则不需要承担赔偿责任。

　　第20条规定了两种损害赔偿方式，但这两种方式都有一定的局限性。第一种方式虽然能够充分弥补受害人的损失，但受害人的损失既包括直接的财产损失，又包括间接的财产损失，其具体数额难以确定；第二种方式则很难充分实现弥补受害人损失的目的[12]，因为商誉作为一项无形财产，是商誉主体在长期的公平竞争和诚信经营活动中投入大量的人力、物力、财力逐步建立和发展起来的。一旦形成就会给经营者带来强大的市场竞争优势。商誉诋毁行为极有可能使商家多年来的投入毁于一旦，且难以修复公众信任。因此仅以侵权人因侵权所获利益作为赔偿数额，不够合理，其无形的社会评价与形象的损失没有采取救济措施。

　　第21条在我国的司法实践中，不正当竞争的责任承担除了损害赔偿责任以外，还包括停止侵害责任。停止侵害责任的承担无须考虑受害人是否存在实际的损失，更无须考虑行为人主观上是否有过错，只要对权益造成妨碍即可[13]。我国《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中亦对此新增了商业诋毁的责任规制，“经营者违反本法第十一条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　（五）商业诋毁与其他权利行为冲突界限

　　反不正当竞争对商业诋毁进行规制，是为了避免商业主体通过不恰当的言论打击对手，进而谋取不正当的竞争利益，破坏市场秩序。但是倘若对其规制过窄又可能损及言论自由，甚至妨碍正当的市场活动。

　　在美国，传统理论认为商业言论不受宪法第一修正案的保护，但这种观点不断受到各方的挑战，在1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.案中，美国联邦最高法院第一次将商业言论纳入了第一修正案的保护范围之内。在一定限度内对商业性言论予以保护的同时，对它的规范和限制标准也受到了普遍的关注。在1980年的Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York 案中，美国联邦最高法院明确了对于商业性言论限制的审查所需的四步分析法，其中商业性言论受到保护所需的首要条件就是“言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众”[14]。

　　虽然我国《反不正当竞争法》尚未对同业监督一词做出解释，但在我国学界观点中，检举与监督事实的真实性与否同样是首要考虑的条件。

　　“企业之间的举报行为，基本事实应该是成立的。如果你的举报，完全是捏造、故意夸大，即使是给特定的机关举报，在特定的情况下，也可能存在不正当竞争的行为。但是，尽管举报可能有某种瑕疵，甚至还包括举报材料里面有举报人自己的主观认识，这个认识可能存在偏差，但如果是依据基本的客观事实得出的逻辑推理，哪怕这个推理有某种瑕疵或者是与客观情况有些许出入，也不能就此认定这个举报行为就是商业诽谤”；“判断一个案件是否构成商业诋毁，最重要的是要看事实……实际上，最重要的不是向谁反映情况，而在于反映的内容是不是事实，这才是关键所在”[15]。

　　因此商业言论的内容必须是真实的，如果内容虚假，那么不管采取何种形式的言论都应当认定为商业诋毁。

　　同时，检举人与同业者还要注意权利行使方式有可能带来的不同后果。“向行政机关举报检举有一个基本原则……如果这个举报行为并没有构成一种散布，也就是说没有造成不特定的社会公众了解相关的信息，并且导致相关的经营者信誉受损这样的后果，我认为这个行为不构成商业诋毁；如果说经营者多次向不同行政机关进行投诉，或者说检举，而且他检举行为是非常不严谨的，这样的一种行为它可能会构成一个商业诋毁，同时这种行为也可能是违反《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则，可能构成不正当竞争”；“个人向行政机关的举报是点对点的，这种定向报告带来的结果是有限的，是一对一的关系。个人向有关行政机关举报后，有关行政机关在有些情况下会找到被举报人，调查有关的情况，只有在认定事实后才会向外界公布……因此，我认为向政府行政机关的正常举报不会构成商业诋毁。”；“在同业监督过程中，除了保证所反映的事实必须真实之外，也要强调讲究方式方法。遇到问题，企业应该向有关的行政部门去反映，而不能随意在社会上进行散布”[16]。

　　另外，在内容真实的前提下，应当确认同业监督的价值核心，即消费者和社会公众对言论所包含的信息享有客观知情权，了解此类信息有助于消费者做出消费决策。而与消费决策无关的信息只会影响消费者的决策效率，给消费行为造成负面影响。虽不至于必然构成商业诋毁，但不应认定为同业监督[17]。

　　三、商业诋毁的法律规制

　　（一）我国法律对商业诋毁规制现状

　　我国现行法律对商业诋毁行为的规制实质上是将其作为一种特殊侵权。除没有规定行政责任外，民法及刑法中皆作出了规制。

　　1.《反不正当竞争法》第 20 条规定：“给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

　　2.《民法通则》第 101 条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

　　3.《民法通则》第 120 条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

　　4.《刑法》第 221 条：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处 2 年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。”

　　5.《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 9 月 10 日起实施）第 9 条：“利用网络非法经营、敲诈勒索、寻衅滋事、诽谤罪的同时又触犯损害商业信誉、商品声誉罪的，应择一重罪定罪处罚。”

　　6.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第 74 条：“捏造和散布虚假事实信息，贬损他人的商业和商品声誉，有如下情形之一，公安部门应追诉：（一）造成他人直接经济损失 50 万以上的；（二）未达到 50 万，但具备如下情形之一的：（1）、利用媒体或网络公开贬损他人商业和商品声誉的；（2）、因为商业诋毁而造成他人公司等单位停产、停业 6 月以上或破产的；（三）有其他严重情节或造成重大损失的情形。”

　　另外，随着互联网的发展，我国有关部门已经考虑到了对网络市场领域进行规制的必要性与重要性，针对网络环境中可能发生的情形，相继制定出台了一系列法规规章：

　　7.《侵权责任法》第 36 条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　8.《电信条例》第 57 条：“任何组织或者个人不得利用电信网络生产、复制、散布、传输侮辱诽谤他人或侵害他人合法权益的信息。”

　　9.《互联网信息服务管理办法》第 15 条：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播侮辱诽谤他人或侵害他人合法权益的信息。”

　　10.《互联网电子公告服务管理规定》第 9 条：“任何人不得在电子公告服务系统内发布侮辱、诽谤他人或侵害他人合法权益的信息；电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统内出现散布侮辱、诽谤他人或侵害他人合法权益的信息应当立即删除保存有关记录并且向有关国家机关报告。”

　　11.《互联网新闻信息服务管理规定》第 19 条：“互联网新闻信息服务单位刊登、发布的新闻信息或者提供的时政类电子公告服务不得含有侮辱、诽谤他人或侵害他人合法权益的内容。”

　　此外，还有一系列地方性法规与规章。

　　（二）我国现行法律对商业诋毁规制的缺陷

　　国内学者对法律规制缺陷的观点，主要集中在前述构成要件认定的相应问题中。比如主体范围的延伸、客观表现列举不足、主观过错与否以及法律责任规定缺失。

　　另外从上文我国法律对商业诋毁的规制现状中也可以看出，许多法律文件效力层次较低、约束的主体不统一，对于不法行为的惩罚力度也有待斟酌；规定内容整体散乱、笼统、有局限，并不有利于对违法行为进行有效的监管与处罚。

　　此外在实际执法中也存在执法主体不够明确、执法技术性高等问题。前者，各自的责任存在重合与缺失，在实践中，容易出现执法机构以本部门利益出发，各自为政，相互推诿等现象，严重削弱了执法力度与效率；后者，根据网络经济的发展情况，仅依靠工商行政管理部门不能有效的规制网络经济中的不正当竞争行为。这是由于网络自身技术性强的特点决定的。网络环境中信息千变万化，从而为被诋毁者的取证带来困难，另外如网络公司或者侵权行为人将一些技术性的措施安装在网页或者软件中，工商行政管理部门对这种技术型的手段很难发现，只有通过技术专家借助工具才能查明[18]

　　（三）域外规制商业诋毁的经验

　　1.德国

　　德国《反不正当竞争法》在第 14 条[19]和第 15 条[20]中对禁止行为人通过诋毁和诽谤的方式损害其他经营者的商业信誉的行为作了规定。其诋毁商誉行为的构成以下面几个要素为重点：

　　（1）第一，行为主体上，并没有限制为经营者，而是拓展到了实施商誉损害行为，

　　造成损害的任何人。

　　（2）第二，行为方式上，采取的表述是进行恶意主张或传播，不要求虚假事实，

　　也不要求捏造和散布。

　　（3）第三，行为对象上，主张的是他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人

　　的商品或者工业给付，并非竞争对手。

　　（4）第四，法律责任上，成文法律明确规定，实施商业诋毁行为给他人造成损害

　　的，要承担刑事责任。

　　2.日本

　　日本的反不正当法律体系包含《禁止垄断法》、《不正当竞争防止法》等。《不正当竞争防止法》对实施商业诋毁的主要责类型任作了细致规定：

　　第一，民事责任：由于故意或过失而实施了商业诋毁行为，对于因此造成其他经营者在营业上的利益受到损害的人应当承担损害赔偿责任，法院可以根据被害人的请求，作出要求侵权人赔偿损害、赔偿损害的同时作出恢复信用的必要措施的命令[21]；

　　第二，行政责任：日本的《不正当竞争防止法》是一部民事特别法，所规定的是民事责任，虽然当事人只能依据此法寻求民事救济，但是又在《不当赠品及不正当表示防止法》中对行为的行政责任作了相关规定。这种规定的背景则是感到以民事手段制止不正当竞争行为不适应反不正当竞争的需要，才加强行政手段[22]，同时，由于不正当竞争行为所属的部门法性质，行政责任的具体设置等行政法层面的规制不可或缺或偏重也是题中之义。

　　3.英国

　　英国的商誉权保护制度主要是通过判例建立起来的。 1901 年的国内税收专员诉穆勒一案中，法院将商誉称之为“形成习惯的吸引人的力量”，抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”[23]。英国通过多年的判例形成了自己独特的商誉保护规定，不仅对于竞争对手以及其商品、营业、服务能够像法院提起诉讼，甚至是针对其营业所的诋毁行为都是可以进行诉讼的。而英国对破坏商誉的行为包括损害性欺骗、恶意欺骗等的主观心态规定是恶意，这里的恶意指不诚实或动机不纯，有损害竞争对手的故意就可以了。

　　英国侵权法上的诋毁行为存在两种情况，第一种是“defa1natinn”，即毁损名誉或者诽谤，主要针对的是原告；第二种是“injurious falsehoods”，即损害性欺骗，针对的主要是原告的商品而进行[24]。根据不同情形来划分不同类型的诋毁行为，并按照两种不同的情况按照两种原因进行起诉，一方面可以更加专业地处理诋毁纠纷，另一方面可以按照不同诋毁情形发生的特点，有针对性地作好规制防范。

　　4.美国

　　在美国，有关商业诋毁行为的保护，联邦贸易委员会法第 5 条的规定其有关散布损害性的虚假陈述的要件是：第一，须行为人明知有重大过失；第二，须陈述足以损害他人或社会上所承认其相当于利益的表征。而美国对经营活动中商业诋毁行为的系统规定，是在颁布于 1946 年有“美国联邦商标法”之称的《兰哈姆法》中，其在第 43 条第 1 项规定：“对于他人的商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任。”

　　在规制的责任上，美国的不正当竞争行为基本上是由联邦贸易委员会予以制止的，

　　而联邦贸易委员会主要采取行政处罚和行政裁决方式进行处理，前者涉及到行政责任，

　　后者涉及到民事责任。美国反不正当竞争（如联邦贸易委员会法第 5 条规定的行为）主要是行政手段[25]。

　　四、结语

　　当今社会，竞争是市场经济的核心与本质特征。伴随着网络等技术的发展，商业竞争日趋激烈，各种商业主体都在市场中创造有利于自己的各种条件。在利益诱惑的驱动下，难免有人利用贬低他人、抬高自己的方式，妄图获得竞争优势地位。相比信息流动性的不可控制，行为人实施诋毁的方法简便，成本较低，破坏力却很严重。由于商业诋毁的危害巨大，其常成为不正当竞争中比较多发的一种行为。为了保护合法经营者和健康的市场竞争秩序，对商业诋毁行为进行有效打击就更具有理论和现实意义。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2016级研究生姜明坤整理、编写）

　　原载于《东方知识产权》第56期

(作者：姜明坤 整理，来源：华政东方知识产权)