同题材作品的实质性相似的认定

　　编者按：

　　近日，北京市朝阳区人民法院对编剧倪某诉电视剧《满仓进城》剽窃，并索赔500万元的著作权侵权案做出一审判决，认定电视剧《满仓进城》不构成对《小满加油》分集大纲的抄袭。《满仓加油》和《小满加油》虽然是不同的作品表现形式，一是文字作品，一是影视作品，但两者的题材相同，均是以农民进城为背景，所以在故事情节、人物设置上有相似之处。如今，无论是电视剧等影视作品，还是网络文学等文学作品，都存在着大量同一题材的作品，那么，在发生纠纷时对于是否构成侵权关键在于是否存在实质性相似。

　　一、问题的提出

　　涉及著作权抄袭的纠纷，大多发生于同一题材的作品当中，如最近的“倪某诉电视剧《满仓进城》一案”。倪某曾于杂志上发表《追赶与呼唤》（长篇小说），后根据此小说改编电视剧《小麦进城》并在全国卫视播出（编剧倪学礼、导演姚远）。后来，《小麦进城》的发行人王某多次来找倪某表示希望合作，于是倪某完成了36集电视剧《小满加油》分集大纲，并与王某签订了《小满加油》的编剧合同。在将分集大纲发给对方后，倪某因故与王某终止合同。后来，倪某发现多个卫视播出了48集电视剧《满仓进城》，其制片人为王某。原告倪某认为《满仓进城》完全抄袭了《小满加油》及《追赶与呼喊》的故事脉络和主要人物关系、故事框架和情节主线、人物设置和人物关系；众多的情节、细节和台词，进行了大肆的抄袭，多达百处以上。[1]

　　对此，一审法院认为，通过对比，《小满加油》大纲与《满仓进城》剧人物性别不同、身份不同、主人公结合的基础不同，在人物设置、人物关系、具体情节上均不相同，不构成剽窃、抄袭。尽管两者年代背景相近、并均以农民进城、家庭伦理为题材，在部分模式、情景上相同，但系社会现象的反映，属公知素材，是不可避免的反映同一历史时期、同一题材的共同特征。且上述相似之处在两部作品中所占的比例极低、较为分散且未形成连贯的故事推进关系，结合人物特征、人物设置和其他情节，均不足以认定两部作品给他人的感受是相同的结果。[2]从法院的判决可知，两部作品都是以农民进城、家庭伦理作为背景的同一题材的作品，但是，在人物的具体设置上又不同，被告的电视剧《满仓进城》讲述的是一个农村小伙在城里打拼的过程，而原告的《小满加油》分集大纲讲述的是农村妇女在大城市生活的经历，全局以家庭关系作为主线。[3]那么，对于这两部题材相同的电视剧该如何认定是否构成侵权，即被诉侵权的作品与原告的作品是否构成实质性相似？

　　二、实质性相似的前提——思想表达二分法

　　思想表达表达二分法是版权法的最基本的原则，其通过区分思想和表达，从而限制著作权法的保护范围。其基本的含义是：“思想”虽然作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制，简而言之，版权法只保护作者具有独创性的表达，而对于思想，无论是否具备独创性，都不予以保护。[4]所以，对于两部基于相同题材、同一思想创作出来的作品，如果其具体的表达不同，就不会被认定为侵权。[5]在“倪某诉电视剧《满仓进城》案”中，虽然原被告作品的年代背景相近，并均以农民进城、家庭伦理为题材，但在其具体的表达上，比如人物设置、具体的故事情节上不相同，一是讲述农村小伙子在城里打拼的过程，另一讲述农村妇女在城市打拼的经历，并以家庭关系为主线，因而不被认定为侵权。

　　在司法实践中，思想与表达的区分问题是个难题。从“思想”与“表达”的具体内涵上看，思想是指抽象的思想、思路、观点、理论、创意、概念、工艺、系统，操作方法、技术方案等。表达是指作者通过作品表达某种思想、某项内容时，所采用的各种表现手法、技巧等客观形式的总和。[6]但是，实际上，思想与表达之间的界限并不是那么清晰。思想与表达是融合成为一体的，在很大程度上是处于一种你中有我，我中有你的状态，并不能将两者必然的、完全的分开。[7]即使欧美国家多年的司法实践提出各种原则和方法将两者区别开来，但是，思想与表达的界限仍然是模糊的。正如Hand法官在在美国的Nichols v. Universal Pictures Corporation案中所说：“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条线。”他在该案中首先提出了寻求“思想与表达”之间界线的“概念抽象法”，他就该案评价到，“就任何有情节的作品，尤其是就戏剧作品来说，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有一系列越来越抽象的模式与之相对应，最后一个模式可能就是该戏剧主题思想最一般的陈述，有时可能只包括它的名称。但是，在这一系列的抽象概括中，有一个不再受保护的临界点，超过了这一临界点，作品的内容就不受保护。否则，剧作家就可能阻止他人使用其思想，而剧作家的财产权永远不能延及与表达相对应的思想本身。”[8]由此可知，对具体的表达不断抽象的过程中，以有情节的文学作品为例，从具体的表达、具体的情节到故事的发展脉络、故事的主题思想不断提炼抽象的过程中，必然有一个临界点作为思想与表达的分界。对某一作品中思想与表达区分的过程，也就是对作品进行层层的抽象和推理。

　　对于同一题材的作品而言，逐层剥离，大致可以分成作品的构思、主题思想、故事主线作品角色、具体的表达等。经过多年司法实践经验的积累，实践中对于对此已经形成了较为统一的认识。

　　（一）关于作品主题思想和构思的著作权认定

　　就作品的主题思想而言，由于其本身即为作者立言之本意，包含了作品创作所蕴含的深意和哲理，是作品构思的基点和塑造形象的基础，也是作者通过创作意欲向读者展现的个人价值观的体现。显然，主题思想已呈现出明显的思想性，不应进入著作权的保护范围。

　　就作品的构思而言，正如“庄羽诉郭敬明案”一审判决所指出：“作品的构思，是指作者在孕育作品过程中所进行的思维活动，包括选取、提炼题材，酝酿、确定主题，探索最适当的表现形式和结构方式，在叙事性作品中还包括考虑人物活动与事件进展的布局等。构思主要体现作者对作品宏观上的谋篇布局。构思的结果是关于作品描述了什么人在何种背景下发生了什么事的概括性的描述，不涉及作品的具体事件的展开性描述，更不涉及作品细节的描写。由于它通常不考虑作品的细节问题，因此具有高度概括性。正因为它是对作品整体高度概括的、一般性的描述，其属于作品的‘思想’，而不是作品的‘表达’。”[9]该该判决对作品构思在著作权法意义上的属性作出了精当、充分的论述。

　　（二）关于故事主线、叙述方法的著作权认定

　　与主题思想和构思略有不同，故事主线与叙述方法并非完全停留于作者脑海之中的抽象之物，而是以一种若隐若现的形式构成了作品的骨架或支撑。对故事主线的著作权属性分析可以借鉴上述Hand法官的“摘要层次法”。以“王放放诉胡建新案”[10]为例，该案中原告所主张著作权保护的故事主线仅是对涉案剧本内容的高度抽象和概括，正相当于Hand法官所言情节被层层剥离之后体现出的作品的思想，且该故事主线亦未脱离一般文字作品的普遍叙事模式，显然已超越了受著作权保护的临界点，否则将使以男女主人公情感变化为故事主线的创作方式被个人不适当垄断。而就该案中原告主张保护的叙述方法而言，由于其本身仅体现为作者推动情节发展所意欲采用的叙事方式，同样只具有形而上的指导意义，而没有体现为具体的、客观的表达，只能给人以笼统的印象，无法使人仅凭此叙述方法即在脑海中形成一幅幅鲜活的画面，因此叙述方法仍然属于思想的范畴，同样没有落入著作权的保护范围。

　　（三）关于作品角色的著作权认定

　　作品角色毫无疑问属于作者的创作成果，是文字作品的重要组成部分。但对于是否给予角色以著作权保护，仍然是目前著作权法领域争议较集中的话题之一。赞成给予保护的观点认为，角色有独立的艺术存在和经济存在，其可能独立于任何特定作品而活在公众的想象之中，也可以被商品化而盈利，同时也是作者人格的延伸和体现[11]。反对的观点则认为角色具有抽象性和模糊性，其发展贯穿于整个作品，相关描述分散在作品之中，完整性难以清晰把握和界定[12]。实质上，是否给予角色著作权保护的争论仍归结于对思想与表达的区分。应该认为，虽然对角色的描述与塑造建立在具体情节之上，但本质上角色仍具有很强的抽象性。首先，角色之于作者而言，是作者意欲通过具体事件向读者展现的整体印象，是作者思维所欲达到的艺术结果；角色之于读者而言，往往体现为阅读之后在脑海中形成的抽象感觉，而且由于不同人在认识事物能力和视角上的差异，相同角色可能经过不同人的思维而形成不同甚至大相径庭的形象，因此作品中的角色带有较强的思想性，不应轻易将其纳入著作权的保护范围之内。其次，从著作权制度利益平衡精神的角度考虑，由于角色的抽象性和边界模糊性，若对其进行著作权保护，将导致由于权利人专有权界限不清晰而抑制创新的不利后果，从而阻碍文化创新和社会进步。但是，并非所有角色均应被排除在著作权保护范围之外，一刀切的保护方式显然并不利于激励创新。对于已经被充分清晰描绘从而可以独立于情节之外，且已成为作品表达要素的角色，应该赋予其著作权保护。该“清晰描绘标准”在Nichols v. Universal Pictures Corp.案中[13]首次提出，并认为角色被开发的程度越低，其受到版权保护的可能性和程度越低，这是作者使它们太不清晰所应当受到的惩罚，因为没有被充分描绘的角色可能是不受版权法保护的思想。在“庄羽诉郭敬明一案”[14]中也体现了法官类似的理念：“作为小说而言，能够受到著作权法保护的人物特征，必须是作者对其作出充分的、深刻的描写，并与故事本身溶为一体的人物特征。即通过人物特征的描写使作品中的人物本身成为作品‘表达’ 的一部分。”虽然两案判决在用语上并不完全一致，但所体现出的对角色可版权性的认识并无差别。[15]

　　三、实质性相似的保护客体——具有独创性的表达

　　“思想/表达二分法”往往与“独创性”理论相联系。“思想/表达二分法”表明著作权法只保护具体的表达而不延及思想。“独创性”理论对著作权保护的范围作出进一步的限定，即著作权人只能就其具有独创性的表达要求保护。作品的“独创性”是指作品中必定存在着源自于自己的，不是抄袭他人的结果，并且达到一定的创作高度。但是，在文学艺术创作领域，作品的创作往往是“站在巨人的肩膀上”，创作者在创作的过程中，必定是从前人作品中汲取了思想、构思以及灵感等元素，这是作品创作的自由。因此，不可能存在那些脱离所汲取的来源百分之百独创的表达。在一部作品中，既存在着由创作者独创的元素，也存在着对前人作品借鉴的元素。而著作权人仅可以基于其具有独创性的表达要求保护，对于那些并非由其所独创的部分，或者是那些由其独创，但并不属于具体的表达的部分，也不受著作权法保护。[16]所以，在著作权的侵权诉讼中，即使被告的作品与原告的作品实质性相似，但若被告能举证证明该部分并非由原告独创，而是源自于第三人或属于公有领域，那么原告的诉讼请求就不能成立。

　　以在“倪某诉电视剧《满仓进城》案”为例，被告就以原告所罗列的原被告作品的相类似之处绝大多数都属于公知素材，像婆媳矛盾、女婿丈母娘的矛盾等等都不具有独创性为由，认为原告不能就这些不具备独创性的部分要求保护，从而自身并不构成侵权。因此，对于同一题材的作品中涉及许多相类似的具体的情节，如果这些情节并非由创作者所独创，那么这部分的情节并不能收著作权法所保护。

　　其次，虽然独创性只需要作品满足最低程度的创造性即可，不要求其具有很高的艺术创作高度。但是创作程度的高低，将影响法律对其的保护程度。一般来说，作品中独创性内容越少，其受法律保护的程度就越低。[17]以传记类的作品以及小说类作品为例，传记类作品往往是基于特定人物的家事、生平经历、信件内容、历史事实作为基本的内容来写的，大都属于客观发生的事实，所以这类作品的独创性较低，其独创性大都体现在表达而不是内容上，所以只能就表达受保护。其他人用不同的语言表达相同的事实，是不构成侵权的。[18]而小说作品的故事情节往往是由创作者所虚构出来的，其内容具有较高的的独创性，所以即使其他人用完全不同的表达描述相同的故事情节，也将被认定为侵权。

　　四、实质性相似的抗辩

　　即使两部作品被认定为实质性相似，但是，若符合混合原则或者是场景原则，也将不被认定为侵权。这两个原则实际上是在美国的司法实践中，通过一系列的司法判例对思想表达二分法的不断的完善。

　　（一）混合原则

　　混合原则的具体内涵是：当任何表达与思想的内容有机结合且对于该思想或主题而言其表达是唯一的话，对这一思想进行的论述是不具有著作权的。之所以有这种保护范围的局限，是因为如果某一思想的表达唯一，著作权法对于其的保护从实质上已延及到思想上，这与著作权法的理念不相符。这实际上是著作权不保护思想的延伸。[19]

　　（二）场景原则

　　场景原则是从A. A. Hoehling v. Universal City Studios Jnc.案中所提出。在该案中原告通过自己的调査以纪实文学的方式将一个历史事件的发生原因写成了文章，被告在参考了原告以及相关的文章之后,借鉴了其中的相关事实写成了一篇小说,上诉法院认为,被告虽然借鉴了原告作品中的相关事实但没有抄袭原告对于这些事实的原创性的表达,另外这些事实由于是描写一个特定历史时期所必须的、标准化的场景,因而不受版权法的保护。从该案件中提炼出的“场景原则”，是思想表达二分法另一重要的方面。

　　场景原则在与历史题材有关的作品中特别常见。作者要描绘一些历史场景或者其他场景的时候,必然会引用或者描述那些为人们所知晓的在人们脑海中已经根深蒂固的一些场景。例如在描绘二战或者是我囯抗日战争中的场景的时候,旗帜、伟人、战争、炮火等等元素都必不可少。这就是所谓的“标准场景”,如果不加使用就无法创作出特定的历史小说或戏剧。根绝场景原则,我们可以知道:后来的作品虽然在题材上与先前的作品相同,但是如果仅仅只是借鉴了那些所谓的“标准场景”的话是不构成侵权的。

　　五、实质性相似的判断方法

　　在司法实践中常常采用三步检验法来判断是否构成实质性相似，即“抽象——过滤——比较”法。该方法是以“思想表达二分法”以及“独创性”理论作为基础的。第一步：抽象，即将作品中不属于著作权法保护的“思想”剥离出来。但是在作品中，思想与表达往往不是截然分开的，尤其在文字作品中，很多时候思想与表达是交杂在一起的。但是我们可以尝试将作品进行分层，一层层将整体作品从大框架细化到足够细致具体的层面，就可以将表达抽象出来了。三步检验法的第二步：过滤，是指将抽象完的表达中不受著作权保护的部分过滤出去，剩下独创性表达。过滤的部分包括（1）表达与思想融合，就是当一种思想只有唯一的或者有限数量的表达的时候，思想与表达其实就融合了，其表达就不受著作权保护。如果对这种表达进行保护其实就变相的保护了思想，因此要过滤出去；（2）通用元素或特定场景，就是将通常表示特定思想的表达，即为了要阐述某种思想的时候必须要描述某种场景或者某个情节。比如美国经典的Alexander 案中，被告 Haley 出版的小说与原告出版的小说中都有关于奴隶时代的描写，但是法院审理后发现，两部作品中的相似部分都是历史事实，而且在表达当时的风俗的时候必须描述特定的场景，因此判决被告不构成侵权。（3）公共领域，包括著作权法保护期届满的作品、不受著作权法保护的作品或者作品中不受著作权法保护的部分等等。公共领域内的作品是一种公共财产，是公众可以自由使用的，因此也要过滤出去。三步检验法的第三步：对比，是指将“抽象”与“过滤”后剩下的部分进行对比。如果剩下的表达中被告作品仍然与原告作品达到了相似，并且超过一定的比例，超出了合理使用的范围的则认定为侵权。[20]

　　以“倪某诉电视剧《满仓进城》案”为例，法院认为，原被告相似之处在两部作品中所占的比例极低、较为分散且未形成连贯的故事推进关系，不足以被认定为实质性相似。同样，在之前的“琼瑶诉于正案”中，一审法院认为，“《宫锁连城》剧本及电视剧实质性整体改编了《梅花烙》，其现有的人物设置、人物关系、重要情节及情节串联整体的创作表达很大程度上来源于《梅花烙》。然纵观两部作品，《梅花烙》与《宫锁连城》有男女主人公之间纯粹爱情故事的描述，琼瑶在一审中主张的与《宫锁连城》相似的情节为剧本《梅花烙》中的 21 个情节以及小说《梅花烙》中的 17 个情节，法院判决最终认定 9个情节侵权。就该部分相似的爱情故事情节分析，首先其与《宫锁连城》剧本 900 个以上情节在数量上存在巨大差异，无法涵盖作品的整体框架，其次，这 21 个情节有些属于上位概念，有些则只是剧情设置的细节描述，分布于作品各处，无法相提并论。扼杀大量创作中具有独创性的表达，进而认定侵权判决停播，不应仅以一小部分的情节相似。”[21]因此，除了分析文字表达的相似度，还需要研究情节设置的相似度，也就是认定相似情节在作品中的占比。同时需从整体出发，将两部作品整体的立意主旨、构思脉络进行对比，考虑相似部分的故事情节是否完整涵盖了主要故事发展脉络。

　　一般来说，独创性较高的作品，要证明侵权，对两作品之间相似的表达比例并不要求那么高。反之，独创性较低，作品中的情节大多是公有领域的普通情节的作品，要证明被侵权就需要两部作品之间的表达有很高的相似比例。[22]

　　六、小结

　　综上所述，在同一题材作品实质性相似的认定中，首先，需要区分思想与表达的界限，其次，将不具备独创性的部分、与思想混同的表达、描述某一思想所必要的特定场景从中剔除，最后，结合不同类型作品的属性，比较剩下的具有独创性的表达是否构成实质性相似。但是，在两部相同的作品中，如何区分思想与表达仍然是个难题，尽管司法实践中已经发展出不同的区分方法，但是，不同的人基于不同的见解，对思想与表达的具体看法不尽相同。

　　（本专题由华东政法大学知识产权专业2016级研究生詹晓清整理、编写）

　　原载于《东方知识产权》第56期