外文商标中文译名的法律保护问题

　　随着经济全球化的发展和国人消费水平的提高，越来越多的外国商品进入中国市场。但复杂冗长的英文不利于中国消费者记忆、朗读和宣传，此时就需要一个既能表述产品功能，又和中国语言习惯相符合的中文译名，但该中文译名可能已经被中国相同或类似商品的其他生产者注册为商标，甚至该品牌还未进入中国市场，但由于媒体和公众的宣传，外文商标的中文译名已为国内公众所熟知，从而被某些国内企业注册。外文商标权利人和中文译名商标权利人的纠纷随之而来。而商标评审委员会（下简称“商评委”）和各级人民法院作出的裁判大相径庭，理论界和实务界都展开热议。本文从外文商标及其中文译名的含义着手，从范围、条件和路径三个方面阐释了外文商标中文译名的法律保护问题。

　　一、外文商标中文译名争议典型案例

　　（一）外文商标及其中文译名

　　1、外文商标

　　根据我国《商标法》第八条[1]关于注册商标的基本要求可以总结出，商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。[2]外文商标，其本质仍是商标，所以必须符合上述要求。同时，本文所说“外文”不等同于“非中国文字”，它还要求并非国内生产经营者在中国注册或使用的商标。因此，外文商标应当满足三个条件：首先，能够识别商品或服务的来源；其次，商标文字不是汉字；最后，该商标为外国生产经营者注册或使用。

　　2、外文商标的中文译名

　　外文商标汉译主要可分为三类，分别是：音译、意译及音意两合法。比如，“LAFITE”翻译成“拉菲”就是音译的典型，即直接根据外文发音，选取合适的中文谐音进行表述；意译是根据外文的实际含义，而不考虑外文发音进行翻译，如“WALKMAN”翻译成“步行者”；音意两合法是综合考虑外文商标的外文发音和中文含义后，兼顾二者作出的汉译，如“coca cola”翻译成“可口可乐”，既和发音相似，又表明了该饮料的“可口”。从广义上说，简称和俗称也属于外文商标。如“索爱”是“索尼爱立信”的简称之一，“Viagra”俗称“伟哥”。

　　（二）典型案例

　　案例一 原告路华公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人吉利集团有限公司商标争议行政纠纷案（以下简称“陆虎”案）

　　原告路华公司系国外知名越野车生产厂商，其英文商号和注册商标均为“LANDROVER”，第三人吉利公司系国内民营汽车生产厂商，1999年11月10日吉利公司在汽车和周边商品上申请注册了“陆虎”中文商标，2001年3月7日被核准注册。路华公司随即于2004年4月26日向商评委提出对“陆虎”中文商标的撤销注册申请，但商评委最终裁定对争议商标予以维持，路华公司不服裁定，便起诉至法院。

　　判决理由：在争议商标申请日以前，英文“LANDROVER”越野车已经在中国被呼叫为“陆虎”；且宝马公司明确以中文“陆虎”对其“LANDROVER”越野车进行指代，属于对“陆虎”商标的主动使用行为。在争议商标申请日前，“陆虎”商标在汽车领域以及与汽车行业相关的领域已经具有较大影响，吉利公司理应知晓中文“陆虎”与“LANDROVER”的对应关系以及在行业内的知名度，但其仍然将中文“陆虎”申请注册在汽车等商品上，其行为明显具有不正当性。不符合《商标法》（2001年修订版）第三十一条（2013年修订版 第三十二条）的规定。

　　审判结果：北京市第一中级人民法院判决撤销被告商评委的裁定，并要求重新作出裁定；[3]北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判。[4]

　　案例二 原告戴比尔斯百年有限公司（简称“戴比斯公司”）与国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人高文新“永恒印记”商标争议行政纠纷案（以下简称“永恒印记”案）

　　原告戴比尔斯百年有限公司系“FOREVERMARK”商标和“FOREVERMARK及图”商标的持有人。2005年2月，高文新在加工或半加工贵重金属、宝石（珠宝）等上申请注册了“永恒印记”商标，2008年4月被核准注册。2011年6月，戴比斯公司向商标评审委员会提出争议撤销申请。商评委最终裁定“永恒印记”商标予以维持。戴比尔斯公司不服商评委裁定，便起诉至法院。

　　判决理由：“永恒印记”商标与“FOREVERMARK”商标、“FOREVERMARK及其图形”组成的商标各自核定使用的商品属于相同或者类似商品，后两个商标中“FOREVERMARK”为其显著识别部分之一。“永恒印记”的词语搭配形式与“FOREVERMARK”一致，亦可译为“FOREVERMARK”。“FOREVERMARK”与“永恒印记”之间存在对应关系，二者共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，违反了《商标法》（2001年修订版）第二十八条（2013年修订版 第三十条）的规定。

　　审判结果：北京市第一中级人民法院判决撤销被告商评委的裁定，并要求商评委重新作出裁定；[5] 北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判。[6]最高人民法院现已驳回高文新的再审请求。[7]

　　案例三 原告南京金色希望酒业有限公司（简称“金色希望公司”）与国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人拉菲罗斯柴尔德酒庄（CHATEAULAFITEROTHSCHILD）（简称“拉菲酒庄”）商标争议纠纷案（以下简称“拉菲庄园”案）

　　原告金色希望公司于2005年在葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、蒸馏酒精饮料等商品上申请注册“拉菲庄园”商标，于2007年被核准注册；拉菲酒庄为“LAFITE”商标注册人。2011年8月24日，拉菲酒庄向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销“拉菲庄园”商标的注册。商评委最终裁定撤销“拉菲庄园”商标。金色希望公司不服商评委裁定，便起诉至法院。

　　判决理由（二审）：“拉菲庄园”商标显著识别部分为“拉菲”，与“LAFITE”标识在字形、读音等方面存在较大差异。在争议商标申请日之前，仅有少量专业性报刊对引证商标以及“拉菲”等有所报道，且大部分报刊的专业性强，受众面较小，难以认定引证商标在争议商标申请日之前，已经在中国大陆地区具有市场知名度，相关公众已经能够将引证商标与“拉菲”进行对应性识别。二者不构成近似商标，“拉菲庄园”商标注册未违反《商标法》（2001年修订版）第二十八条（2013年修订版 第三十条）。

　　审判结果：北京市第一中级人民法院判决维持被告商评委的裁定；[8]北京市高级人民法院判决撤销北京一中院的判决和商评委的裁定。[9]近期，最高人民法院裁定提审该案。[10]

　　案例四 原告迈克尔·乔丹与被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人乔丹体育股份有限公司（简称“乔丹公司”）“乔丹QIAODAN及图”商标争议纠纷案（简称“乔丹”案）

　　乔丹公司2000年9月25日在推销（替他人）服务商申请注册“乔丹QIAODAN及图”商标，2012年4月21日被核准注册。2012年10月3日，迈克尔·乔丹向商评委提出撤销该商标的申请。商评委最终裁定维持“乔丹QIAODAN及图”商标。迈克尔·乔丹不服，便起诉至法院。

　　判决理由（二审）：“QIAODAN”仅系“乔丹”的汉语拼音，不唯一对应“Jordan”，且“Jordan”为美国人的普通姓氏而非姓名，现有证据不足以证明“乔丹”和“QIAODAN”明确指向迈克尔·乔丹。“乔丹QIAODAN及图”商标中图形部分的人体形象为阴影设计，未能清楚反映人物的容貌特征，相关公众难以将争议商标中的形象认定为迈克尔·乔丹。因此未违反《商标法》（2001年修订版）第三十一条（2013年修订版 第三十二条）。

　　审理结果：北京市第一中级人民法院判决维持被告商评委的裁定；[11]北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。[12]2016年4月26日，最高人民法院公开开庭审理了系列案件。[13]

　　不难看出，上述案例有以下几点相同之处：（1）外文商标在该国乃至全世界都享有一定的市场知名度；（2）该外文商标权利人在中国未申请注册对应的译名商标；（3）中国生产经营者首先在中国申请注册前述争议商标（即该外文商标中文译名）；（4）外文商标权利人和中文译名注册人基本为同业竞争者。从列举的案例中可以看出，由于目前我国对外文商标中文译名并未形成统一的保护标准，也没有确切的规范性指导，商评委和各级人民法院在解决外文商标中文译名相关纠纷时裁判结果往往相去甚远，不利于中外商标权利人对商誉的经营，消费者对商标的信赖和市场的稳健发展。由此，对外文商标中文译名进行法律保护这一问题亟待解决。接下来笔者将从保护范围、保护条件和保护路径三个方面进行分析，试图阐明这一问题。

　　二、外文商标中文译名法律保护的具体分析

　　（一）外文商标中文译名保护范围

　　对外文商标中文译名的保护实质上是将外文商标所承载的商誉由商标外部形态对消费者的指引效果扩展到字音和字义范畴。[14]商标保护关系到经营者、消费者的切身利益和整个市场的稳定运行，显然，不可能当然保护外文商标的所有译名。确定外文商标中文译名保护范围的核心考量因素是外文商标与中文译名的对应关系。[15]一般需要考虑以下几个方面：首先，外文商标权利人对外文商标中文译名是否使用及使用程度如何，部分学者认为，外文商标权利人的主动使用是其中文译名受到保护的必要条件，之后，我将就这一问题进行详细论述；其次，官方组织机构对该译名的认可程度；第三，相关公众和媒体对外文商标中文译名的使用和认可程度。

　　（二）外文商标中文译名的保护条件

　　1、外文商标必须具备一定的知名度。[16]

　　对外文商标中文译名进行保护毋庸置疑属于一种强保护，与其相对应的，被保护的商标也应当具有相当程度的知名度。只有当外文商标具备了一定的知名度，积攒了足够的声誉，足以对消费者产生吸引时，讨论其中文译名的保护才具有现实意义。那些原本知名度不高的外文商标其自身尚不能很好地发挥识别商品或服务来源的作用，当然没有将保护范围扩展至字音或字义上的必要。如若对其加以保护，这无疑是对外文商标的过度保护，破坏了《商标法》立法精神，侵害了相关公众对商标的选择使用权。上述案例中的“LANDROVER”、“FOREVERMARK”等无一不是久负盛名的商标。

　　2、外文商标与具体某一中文译名间建立唯一对应关系[17]

　　外文商标的翻译与其说是两种语言符号的转换不如说是两种文化的移植。[18]即使是最为权威的词典，一个英文单词下也可能对应着数个不同的中文翻译，这意味着，如果外文商标和具体某一中文译名间未建立唯一对应关系，那么对外文商标中文译名的保护将出现不确定的多种可能，导致将外文商标权利人的商标禁用权扩大到令人难以想象的地步。多种不同的译名应当属于公有领域的语言资源，为公众共同享有使用，如果对不唯一对应的中文译名加以保护，实质上赋予了外文商标权利人不正当的竞争优势，使得其他同业竞争者在商标注册上举步维艰。[19]例如“FOREVERMARK”除了可以翻译成“永恒印记”外，还可以翻译成“永远作记号”、“无休止斑点”、“永远成绩”等词汇，如果不以外文商标和具体某一中文译名间建立持续、固定、唯一的联系为前提，而直接对外文商标的中文译名加以保护，显然是不合理的。以“FOREVERMARK”商标为例，显然消费者不会将“永远成绩”和“FOREVERMARK”混淆，故此，戴比尔斯公司显然无权禁止他人使用“永远成绩”这一短语，即若外文商标的某一译名未与该外文商标建立起唯一对应性，同时其使用不会导致相关公众混淆，那么外文商标权利人无权禁止他人使用该译名。

　　3、外文商标中文译名必须由外文商标权利人主动使用

　　这一点尚存争议。商标主动使用是指商标权人的商标使用行为；与此相对应，社会公众对商标的使用行为称为商标被动使用行为，通常体现在媒体和社会公众对商标的宣传、报道和评论等方面。[20]以“陆虎”为例，路华公司并未使用“陆虎”这一译名，但由于媒体的宣传报道和公众的口口相传，这一译名已为广大中国消费者所熟悉和认可。这就是被动使用的典型，是社会公众和媒体而非商标权利人的广泛使用使得外文商标中文译名和该经营者形成唯一固定的对应关系，从而具备识别商品或服务来源的作用。有学者认为，外文商标中文译名的保护条件之一是外文商标与对应译名间的对应性系商标权人主动选择的结果。[21]也有学者认为，只要外文商标的中文译名通过使用（包括主动使用和被动使用）已经能够起到正确标示商品或服务来源的功能，具有了可识别性，在同时满足其他条件的情况下，该中文译名即可作为未注册商标获得保护。[22]

　　（1）第一种观点：外文商标中文译名的被动使用属于商标法上的使用行为

　　与其他符号标识最大的不同，在于商标最基本和首要的功能是区分商品或服务的来源。任何“主动使用”的目的也无非是建立这种联系，既然现在通过媒体和公众对外文商标中文译名的使用，即“被动使用”，使得该译名已经能明确起到指示商品或服务来源的作用，那么“被动使用”实际上产生了“主动使用”的效果。[23]创设商标，不是为了给经营者提供广而告之的对象，而是让消费者用以识别不同商品或服务的来源，使以消费者为代表的社会公众使用商标。商标能否注册取决于消费者是否将其视为识别商品或服务来源的标识；商标价值与消费者对商标的知悉和认可程度息息相关，程度越高，商标价值越大；是否构成商标侵权也是从相关公众的一般注意力进行判断。也就是说，以消费者为代表的社会公众才是商标制度预设的使用者、商标意义的确定者、商标价值的决定者和商标侵权的评判者。[24]因此，由于消费者的作用，商标的价值得以显现。[25]他们从结果主义的立场出发，不论外文商标权利人主观意志如何，只要最终固定对应的中文译名产生了识别性，且满足其他条件，就能得到保护。因为以消费者为代表的相关公众不会对商品或服务的来源产生误认，尽管该译名和外文商标形式截然不同，但已经具备唯一、固定且持续的对应性，出于平衡商标所有人利益的需要，我们应当承认被动使用行为属于商标使用行为。甚至有学者提出，无论商标对其所有人而言多么具有价值，它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。[26]

　　商标的价值在于商誉而不是商标和经营者之间的联系；保护商标是为了保护经营者的商誉而不是这种联系。经营者通过辛勤的劳动经营，不是为了取得的商标和经营者之间的联系，而是为了在商标背后积累商业信誉。[27]有学者认为，由媒体或公众对外文商标中文译名进行宣传，该译名最终被用以识别商品来源，但外文商标权利人并未付出任何劳动，如果认定该商标属于他们，这就是“不劳而获”，违反了商标权取得的基本原理。[28] 虽然被动使用行为下，外文商标中文译名和外文商标权利人间的联系并非权利人自己劳动经营所得，但译名背后的商誉是权利人努力经营的结果，因此，从实质上看，这其实并未违反商标权取得的基本原理。

　　有观点认为，外文商标中文译名，尤其是俗称，与商标之间构成近似关系，商标权人享有商标禁用权，其效力及于近似商标，商标权人因此有权禁止他人注册该译名，且不以“商标权人实际使用了近似商标”为前提。[29]即“社会公众使用外文商标中文译名-该译名产生识别性，发挥商标作用-该译名商标权自动产生-近似商标引发消费者混淆”的推理逻辑。

　　除此之外，以消费者为代表的相关公众基于该译名，对对应外文商标所指示的商品或服务产生的信赖已经客观存在，从诚实信用这一基本原则的角度来说，法律也应当给予译名保护。[30]

　　（2）第二种观点：主动使用是对外文商标中文译名进行法律保护的必要条件

　　国际社会[31]和理论界[32]普遍承认，商标权是私权，《商标法》和《物权法》、《合同法》一样，属于私法的范畴。作为私权，当然适用意思自治的基本原则，在商标注册、使用、转让、商誉的建立以及权利人通过商标建立与社会公众的法律关系的过程中，外文商标权利人的自主意思举足轻重。

　　总的来说，整个私法领域，引起法律关系产生、变动和消灭的行为中，以法律行为为原则，以事实行为为例外。事实行为是法律综合了公平、正义、秩序等价值进行利益权衡和政策考量的结果，它实质上是一种校正性和衡平性的法律设计。商标使用行为若属于事实行为，即不以意思要素为必要，就意味着综合各方价值考量后，存在某种特殊情形足以排除权利人主观意志而仅凭社会公众的行为决定商标权的存在和效力。显然，这不合实际。商标的本质是符号，是生产者和消费者之间的契约[33]，在和相关公众达成了某种“约定”之后才能够用以识别商品或服务的来源，自主意思的参与和自由意志的确认当然至关重要。[34]具体到外文商标中文译名保护中就是：其一，应当由外文商标权利人依其主观意志选定唯一对应的中文译名并加以宣传使用，消费者和媒体无权加以干涉；其二，外文商标权利人通过对其选定的中文译名大肆宣传，使得以消费者为代表的相关公众对其熟知，消费者和媒体在此过程中应当处于被动接受的地位。虽然无论是商誉的建立还是商标识别性的确定都离不开相关公众，但就因此否认商标权利人（经营者）的地位和作用也是不可取的。

　　商标权是财产权，晚近的洛克为财产权提供了一个“劳动所有”的范式。洛克认为能够成就财产所有权的劳动，必须是财产权人自己“身体所从事的劳动和双手所进行的工作”成果。外文商标权利人从未使用对应中文译名，缘何消费者和媒体通过使用建立的商标权益由其享有？比如“LANDROVER”官方译名是“路华”而非“陆虎”，Sony Ericsson的中文译名是“索尼爱立信”而非“索爱”，甚至很长时间索尼官方声明拒绝承认“索爱”是其公司简称或者其手机或电子产品的简称。外文商标权利人意欲建立商誉的中文译名根本就不是公众广泛使用的这些，也没有对这些译名的宣传推广付出劳动，当然也就谈不上通过自身劳动努力是这些名称脱离原始自然状态，进而从“公有领域”转归为“私人所有”，这也和洛克范式对劳动对象的规定不相符合。同时，被动使用产生的所谓商标显然不能通过收取对价的方式进行转让，也不能许可给第三人使用，它仅能禁止他人未经许可以生产经营为目的的使用，它只具有消极权能而不具有积极权能，违背了洛克范式下的劳动财产权质的规定性。[35]

　　商标保护必须考虑到对经营者利益的保护。《商标法》不是《消费者权益保护法》，它应当立足于经营者，以维护公平的市场竞争环境。如果商标的缔造者是消费者，那么经营者将不必煞费苦心设计商标，而只需静待市场选择。试想，如果只要消费者和媒体广泛使用某一外文商标译名，就能不顾外文商标权利人主观意思，对译名加以保护，外文商标权利人只能被动接受该译名，这似乎有被民意绑架之嫌，甚至有民意凌驾于法律的可能。

　　（三）外文商标中文译名的保护路径

　　通常在处理外文商标中文译名纠纷时，有以下几种不同的保护思路：

　　1、将外文商标中文译名视为未注册商标

　　我国《商标法》以保护注册商标为原则，保护未注册商标为例外，对未注册商标的保护仅限于未注册驰名商标。因此，若采用此种思路对外文商标中文译名的知名度要求较高，且要求该外文商标不仅在外国驰名，同时在我国也应有较高的知名度，难以想象对一个在我国鲜为人知的外文商标扩大保护至其中文译名。权利人有义务举证证明其对外文商标中文译名的使用情况和该中文译名的知名度。但从某种程度上说，这种思路将外文商标中文译名看得过分独立，一定程度上割裂了二者之间的联系。[1]

　　2、主张外文商标中文译名在先使用

　　此时，外文商标权利人必须证明外文商标中文译名在商标申请人申请注册前已经善意使用，并且在一定范围内产生一定影响。商标权作为知识产权的一种，具有地域性的特征，因此，“在先使用”有地域要求，外文商标中文译名必须在我国法律效力范围进行使用才可能受到保护。而且，中文译名的使用必须是商标法意义上的使用，是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”[2]这里需要注意外文商标中文译名的“主动使用”和“被动使用”，前面已经分析过，此处不再赘述。

　　3、将中文译名商标纳入外文商标禁用权的保护范围

　　此种情形下，审查重点是中文译名商标与外文商标的对应程度。权利人只需证明中文译名与外文商标之间的固定对应关系，而无需将重心放在中文译名商标的使用情况上，减轻了外文商标权利人的举证责任，降低了对外文商标中文译名的保护门槛。

　　4、其他保护思路

　　可以以“禁止作为商标使用条款”进行保护，比如可以主张“伟哥”属于“有害于社会道德风尚或者有其他不良影响的”[3]而不能作为商标使用；可以作为在先企业名称权进行保护，此时，要求企业名称知名度相对较高，且译名申请人和外文商标权利人属于同一或相近行业；还可以从反不正当竞争法的角度加以保护，外文商标权利人需要举证证明译名申请注册人抢注商标侵害其合法权益以实现不正当竞争。

(作者：吴晓雨 整理，来源：华政东方知识产权)