论证明商标及其法律保护的理论和实证考察

　　证明商标是在成熟的竞争市场蕴育产生的一种商标，它在属性和功能方面明显区别了商品商标和服务商标，但由于我国并没有培育证明商标的市场土壤，即使在法律层面硬性规定后，一般公众对证明商标制度还是几乎没有认知，法律从业人员对证明商标制度也有诸多错误的认识。本文通过对证明商标概念内涵和保护体系论述，借以个案提出问题，借助理论考察分析问题，最后辅以实证案例从而解决问题，目的在于梳理证明商标制度体系并指明未来深入研究的方向。

　　一、问题的提出

　　被告人甲生产一种节能充电器，该充电器上使用了由甲自己注册的商标A。在投入市场销售后，中间商称如果该种节能器上如果有标志B能够更消费者的受欢迎，价格也能卖得更高，于是甲在生产该种节能充电器的时候直接加贴了标志B，后被公安机关查处，经检察机关以“销售假冒注册商标的商品罪”诉至法院。在法院审理过程中，被告人提出辩护：自己生产的节能充电器的品牌是A，且已经注册，可以使用；贴上B标志是为了证明节能充电器的安全性，所以B上商标法上所说的证明商标，证明商标并不属于刑法第二百一十四条保护的对象，所以不应构成犯罪。最终法院在判决时并未采纳该辩护意见而对被告人进行了有罪判决，此处提出了一系列的问题，该案中商标B是否构成证明商标？证明商标是否应由刑法保护？在我国的法律体系中又应该获得怎样的法律保护？笔者对此进行了理论和实证方面的考察。

　　二、问题的分析

　　由于知识产权法律是纯粹的外来法律，证明商标更是我国对入世义务的履行而产生的法律概念，所以必须摒弃单就立法条文本身或者实际操作情况研究的思路，[1]而应采取既结合立法本意，又探究法律背后的立法背景和我国现实的情况的方法，对证明商标制度进行全面的分析。

　　（一）对证明商标概念内涵的理论考察

　　1、证明商标基本概念

　　我国商标法自1982年立法以来共经历过三次修改，其中2001年的第二次修订中将“证明商标”列入了商标法的保护范围。分析2001年第二次的商标法修订背景即可知该次修订完全是在“加入WTO，履行国际义务”的大环境下修改，但以当时我国本身的市场来看,并未达到蕴育出证明商标法律制度的成熟程度,时至今日才市场的成熟程度才有所改观。为系统阐述证明商标内涵，笔者将从证明商标及相关概念之间联系的理论层面进行考察。

　　1994年的国家工商行政管理总局颁布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第二条规定：证明商标是指对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或者服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或者其他特定品质的商品商标或者服务商标。2014年5月1日开始实施的新商标法中规定，本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

　　比较两个法律法规即知，1994年时，国家工商总局将证明商标认定为一种商品商标或者服务商标，而如今证明商标已经是一种有独特功用的标识，根本区别于主要用于标识来源的商品商标和服务商标。这种变化表明了理论界和实务界对证明商标内涵认识的变化，特别强调了证明商标的独立性，而非其他文章中所述的“商标注册行政管理部门在定义商标时明确将其种属规定为商品商标或者服务商标。”[2]

　　证明商标有一个非常重要的特点是不使用在商标权人自己提供的商品上，例如我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定，证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标；美国商标法也有同样的规定。[3]这样规定的目的，是为了保证商标所代表的品质和标准的客观性，因为如果商标权人不仅许可别人生产销售商品，自己也生产销售商品，就等于陷入了一个人既当运动员又当裁判员而导致监督不能的怪圈，证明商标的功用将大打折扣。[4]

　　2、证明商标与地理标志

　　正如买卖合同是有名合同中最重要的一类合同一样，地理标志是最重要的一种证明商标。我国现行商标法规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志的定义与证明商标的定义如出一辙，但与商品商标和服务商标的概念完全不同，且地理标志是用于证明某一地区商品的特征，是区别于该商品的自有的商标而独立存在的一种标志，当然与商品商标不同属于一个类别。

　　就地理标志的立法背景和现实意义进行进一步分析可知，地理标志列入我国商标法的保护范围完全是由于我国加入WTO后，为了履行国际义务，将西方国家亟待保护的葡萄酒品牌进行全方位彻底的保护而引入我国商标法的一个概念。正因为地理标志在西方国家重要性不言而喻，所以他们对地理标志的理论研究已经发展到了一定高度，例如麦吉尔大学的博士后研究生Matteo Ferrari认为：地理标志通过其申请、注册和运作机制，以商品为媒介，将一个地区的某种特征发扬光大，极大地促进了该地区特有文化的传承和发展，而这种文化的传承和发展，正是知识产权鼓励创造性的表现之一。[5]由此可知，地理标志的文化特征决定了它是一种特殊的标志，与区别来源的商品商标和服务商标的功用相去甚远，那么地理标志所属的证明商标或者集体商标更应与商品商标和服务商标区别开来。

　　3、证明商标与认证标志

　　另一个常与证明商标相比较的概念是认证标志。正如地理标志对于欧盟国家品牌利益的影响一样，在我国由于巨大消费市场的存在，认证标志对我国商品品牌的影响非常广泛。目前认证标志还游离于知识产权法律体系之外，但是认证标志的作用与证明商标异曲同工，为深刻理解证明商标的内涵，本文稍着笔墨，将认证标志与证明商标的异同一并讨论。

　　国家质量监督检验检疫总局颁布的《认证证书和认证标志管理办法认证》规定，认证标志是指证明产品、服务、管理体系通过认证的专有符号、图案或者符号、图案以及文字的组合。认证标志包括产品认证标志、服务认证标志和管理体系认证标志。单从定义上看，就可知认证标志区分出了产品认证标志、服务认证标志，管理体系认证标志；而从认证标志的功能上来看，就是认证标志的所有人证明产品、服务或者管理体系通过了其认证而具有某种特殊的品质。

　　从立法主体上来看，认证标志仅在部门规章层面规定，国家质监总局通过确认某些组织的认证资格，许可这些组织使用认证标志。认证标志的这一体系架构并未纳入知识产权法律体系，故对无法在我国法律体系下对认证标志的进行深究，但是在证明商标制度发展最完善的英国，就以证明商标权的模式来保护认证标志。[6]根据英国的法律体系，认证标志的上位概念即为证明商标，而在将认证标志纳入集体商标规定的法国，是将认证标志列为证明商标的一种，又将证明商标归入集体商标的体系，认为证明商标是集体商标进一步精细划分的结果。[7]

　　无论是如英国一般将认证标志认定为证明商标或者像法国一样将认证标志认定为集体商标，或者是如我国一样另辟蹊径将认证标志规定在部门规章的层面，认证标志都具有明显的服务商标的属性。[8]认证标志是一个认证机构检验、监督一种产品或者服务之后出具的结论的表现，这种表现统一地用认证标志的形式展示出来。

　　综上，地理标志作为证明商标中最重要的一种，表现出了商品商标和服务商标所不具有的促进文化多样性发展的属性；认证标志作为与证明商标最近似的一种标志具有浓厚的服务商标的属性；同时在证明商标的使用上，权利人不能使用在自己生产、销售的商品上，对他人许可则要履行一定的手续并经检验监督，这些都是证明商标制度的特点。正是证明商标独有的特点，使得证明商标所能获得的法律保护也异于商品商标和服务商标。

　　（二）证明商标法律保护的理论考察

　　证明商标已然是我国商标的一个种类，同时《中华人民共和国商标法》在第五十七条规定了侵害商标专用权的行为，那么证明商标肯定可以得到商标法的得到保护。一般认为商标法属于我国的民事法律体系，故所有《侵权责任法》中的相关内容均同样适用于侵害证明商标权权的行为。这些问题均有定论，不再赘述。

　　但证明商标在刑法的获得的保护却不如民法保护般明确肯定。我国刑法上侵害商标权的罪名三个：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，三个罪名都指向具体的犯罪行为。从刑法整体上看，立法者设计罪名的思路设计关于毒品问题的罪名思路类似：当与假冒商标有关的制造、销售等行为达到了一定的社会危害性（表现在犯罪金额达到一定数量），就构成了犯罪。

　　但这里就出现一个问题，商标分商品商标、服务商标、证明商标和集体商标等类型，每种类型的商标使用方式不同，例如商品商标是的使用直接附着于商品实务上，服务商标是对指向的对象是无形的服务，证明商标的使用也表现为许可、检验监督服务，使用方式的不同，就意味着行为不同，按照一般的思路，不同的行为由不同的罪名规定，那么我国刑法是否根据不同类型的商标使用方式的设计了不同的罪名？回答是否定的。从时间上来看，侵犯知识产权犯罪是1997年的刑法修正案新增的罪名，而证明商标是在2001年才新增入《商标法》的保护范围，这种情况下如果遵循一般的法律逻辑，证明商标必然不会纳入刑法的保护范围。如果不考虑时间顺序，从法律条文内容上看，假冒注册商标罪是只能适用于商品商标的罪名；销售假冒注册商标的商品罪由于法律条文的遣词造句方式特殊，既可以理解成假冒各种商标例如商品商标、证明商标或者集体商标用于商品上销售该商品的行为[9]，也可以理解成只能假冒商品商标用于商品上销售该商品的行为；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪则可以适用于商标法规定的所有可以获得注册的商标，包括商品商标、服务商标、证明商标和集体商标 。

　　刑法之重要性不言而喻，而其中却有两个如此模棱两可的罪名是非常可怕，因为若司法者稍有理解偏差，就会造成适用不慎，直接违法刑法的罪行法定基本原则。

　　何以产生侵害商标权民刑不对接的现象？究其根本原因，我国商标法主要来源于英美法系，英美法恰是判例法国家，独有知识产权领域的法律是成文法，而且这个部门的成文法可以经由判决延伸和发展，立法相对比较容易。美国除了有商标法保护商标，还有刑法和特别的Stop Counterfeiting in Manufactured Goods Act共同保护，非常完善。而我们在起初学习英美制度制定商标法颁布施行后，又一直沿用的大陆法系法律分类、体系化思维，加上二十一世纪初加入WTO的国情，各种原因共同导致了商标保护制度不完善，体系相当混乱。值得一体的是大陆法系思维贯穿始终的日本商标立法，关于商标的民事和刑事保护，日本都规定在一部商标法中，整体逻辑统一，体系完整，值得我们借鉴。[10]

　　证明商标法律保护的另一个重大缺陷是对证明商标使用的法律规制的缺失上，具体来说就是《中华人民共和国商标法》将证明商标的注册和管理的特殊事项授予了国家工商总局立法规制后，国家工商总局在《集体商标、证明商标注册和管理办法》中主要规定了在证明商标的申请注册过程中应当提交的特殊证明文件，对证明商标的使用却未做详细的规范。究其原因，我国《商标法》也好、《集体商标、证明商标注册和管理办法》也罢，关于商标方面的立法，无论是在法律层级或者法规层级，国家工商总局一直占有主导地位。站在国家工商总局的角度，自然对商标申请注册的程序性事项更加重视，而对商标使用过程中出现的问题则并没有较多的接触，而真正遇到商标规范使用问题并需要明辨是非的海关、法院等部门却没有相应的立法参与权和话语权，最终就出现了商标使用制度规定不完善的结果。例如，《集体商标、证明商标注册和管理办法》中关于证明商标的使用制度有五点：第一，证明商标许可他人使用，需在一年内向商标局报备并公告；第二，证明商标权人自己不得使用商标；第三，证明商标的转让必须符合一定的条件的程序；第四，证明商标权人不得拒绝他人符合条件的申请使用；第五，如果证明商标使用不规范给他人造成损害的，《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定了工商行政管理机构可以对证明商标权人处以行政处罚，上述五个法条的规定仅有第五点规定了救济权利，还只是行政处罚层面上的规定，但法谚有云：没有救济就没有权利，仅规定应然状态而不引入义务性法律规定，根本无法保障利害关系人权利。我国公司法上的股东派生诉讼制度也是类似的情况，在2006年以前也公司法其实已经规定了股东的各种权利，但直到2006年修改的时候引入了股东派生诉讼制度，大中小股东才有了真正的诉求途径，权利才真正得到了保障。

　　在证明商标使用制度中，从法律关系上理解，就可以得知证明商标在使用过程中会涉及四方利害关系人：证明商标权人、申请使用人、被许可使用人和一般消费者。四者之间会产生的问题如下：第一，申请使用人符合使用证明商标的条件，向证明商标权人申请许可使用，证明商标权人拒绝，申请使用人如何得到救济？第二，证明商标权人违法在自己生产的产品上使用证明商标，消费者或者利害关系人是否有权向商标局申请撤销？第三，被许可使用人以及功能不在符合使用证明商标的条件，证明商标权人发出停止使用通知，被许可使用人拒绝的，如果救济？第四，证明商标权人未对证明商标的使用进行有效监督管理，对消费者造成侵害的，侵权责任由谁负担？证明商标权人和被许可使用人是否承担连带责任？第五，被许可使用人不遵守证明商标使用要求，对证明商标声誉造成侵害的，其他被许可使用人和证明商标权人是否有权提起侵权诉讼？上述五个问题直接关系到证明商标的利害关系人是否可以获得相应的法律保护，可在我国的商标法律体系中均没有答案，若按照德国和台湾的案件审理思路，这就意味着上述问题没有法律规定的请求权基础，相关权利无法得到救济；若按照我国民事案由规定将社会关系转化为法律关系的思路，案由规定中唯一一个与上述问题有关的案由是“商标许可使用合同纠纷”，但也无法涵盖上述问题的全部法律关系。

　　法律总是反映时代特征的，证明商标的这一缺陷在商标法的几次修改中均未被纳入议程，主要还是因为我们的市场没有发展到如此精细的程度，不会出现很多关于上述问题的纠纷。在市场发展较为成熟的美国，法院就审理了大量证明商标权人由于失去对被许可使用人的控制而导致证明商标的有效的遭受质疑和挑战的案件。[11]但由于美国的法律体系思维与我国迥异，直接照搬美国立法不可能也不合适，若立志弥补这一缺陷，需立法者调研考察我国国情，分析实际需求，时机成熟时引入相关立法制度。此项内容不在本文的考察之列，不再赘述。

　　三、问题的解决

　　无论在何种情况下，法官都不能拒绝裁判。即使本文第二部分通过理论考察方式分析了第一部分问题的原因,提出了证明商标制度不尽如人意之处，但裁判者遇到案件还是要给出定论。下文笔者将考察两个案件，从实证角度解决问题。

　　（一）“恩施玉露及图”证明商标申请注册案

　　2008年6月,湖北恩施玉露协会向商标局提出“恩施玉露及图”证明商标的注册申请，指定使用在第30类“茶”商品上，一年后，商标局初步审定并公告。

　　岳阳茶厂在法定异议期内对“恩施玉露及图”提出异议，原因是岳阳茶厂于1998年11月申请注册了“玉露及图”的商标，商标局在2000年4月核准了注册，核准使用在第30类“茶”商品上，经续展，该商标专用权期限至2020年4月20日。岳阳茶厂在商标异议程序期间将“玉露及图”商标的一切权利转让给了长沙玉露公司，商标评审委员会予以认可。经商标评审委员会复审，驳回长沙玉露公司的异议，裁定“恩施玉露及图”予以注册。后长沙玉露公司到北京第一中级人民法院起诉及上诉至北京市高级人民法院，两级法院均维持了商标评审委员会的裁定。

　　此案开创了证明商标和商品商标两种不同性质的商标进行近似性比对的先例。如果按照商品商标的一般的比对思路，从商标标志的形态上看，湖北恩施玉露协会的“恩施玉露及图”和长沙玉露公司“玉露及图”确实构成近似，照理在后申请注册的“恩施玉露及图”不应核准注册。但正如本文第二部分所述，证明商标关注的是某种商品的品质兼有一定的区别来源的作用，而商品商标则重在区别商品来源辅以品质保证的作用，在两种不同类型的商标之间不应对标识做简单的文字和图形的近似比对。

　　事实上，湖北玉露协会在诉讼程序中向法院提交了大量描述“恩施玉露”历史资料，充分证明了“恩施玉露”商标品牌战略发展的人文土壤和自然环境，在申请注册过程中湖北恩施玉露协会也提交了证明该协会有监督、管理“恩施玉露及图”商标能力的证据，这两点才是该证明商标是否应予核准注册的关键证据。

　　另外，“恩施玉露及图”是作为证明商标中的地理标志来注册的，一般情况下，地理标志应结合其他标识共同使用。“恩施玉露及图”商标具有显著的地理标志的特征即“地名+商品名称”，而在商品商标中，县级以上行政区划的地名是禁止注册的，在这个意义上讲，“恩施玉露及图”与商品商标不是同一类的商标，根本不需与商品商标进行比对。同时，在“恩施玉露及图”予以核准注册后，商标评审委员会就以长沙玉露公司的“玉露及图”商标不具备商标应有的显著特征、难以起到标识商品来源作用为由，裁定予以撤销，目前该案仍在进行当中。

　　这个案例充分反映了证明商标特别是地理标志在申请注册过程中授权机关和确权机关对证明商标考量的因素，也同时说明了证明商标特别是地理标志在一国商标体系中的动态散射作用。当1998年岳阳茶厂申请“玉露及图”注册时，湖北恩施虽然也有“玉露茶”，但由于经济发展情况所限，并未形成当地的一个特色品牌。当时间经过20年，湖北恩施玉露生产已经形成一定规模，行业协会在商标品牌战略中加入文化元素，选择使用了证明商标这一制度来进一步发展市场，商标的授权和确权机关自然应从证明商标的本意出发考量是否应该授予权利，万不能“张冠李戴”，将商品商标审理裁判思路直接套用至证明商标中。从这个意义上讲，相比单纯的商品商标或服务商标。证明商标制度可以更进一步区分出更有品质保障的商品，且正如本文第二部分理论考察中提及的地理标志制度对当地的文化多样性有发展促进作用一样，蕴含着当地文化传统，以当地传统工艺为背景的证明商标亦能促进当地文化的弘扬和发展，这正是证明商标所具有的其他类型的标志所不具有的独特功用。

　　（二）被告人张某某销售假冒注册商标的商品罪

　　此案即是本文第一部分用于提出问题的案例。其中被告人张某某生产的商品是变压器，其已经获得注册的商标为“卓朗星及图”，未经授权使用的商标为美国安全实验室获得注册的“UL”证明商标。如果按照本文第二部分理论分析部分对刑法中“销售假冒注册商标的商品罪”的解读，“UL”证明商标的商标权是否在该条罪名所保护的法益当中并不确定，那么在现今加强知识产权保护的大背景下，法院也对“销售假冒注册商标的商品罪”作了扩大解释，对张某某进行了定罪量刑。必须要明确的是，根据刑法罪刑法定的基本原则，扩大解释的使用范围必须严格控制。在案件审理过程中，美国安全实验室作为被害人提交了“UL”的商品商标注册证作为证据，证明其在第九类商品电子产品类别下对“UL”标志进行了注册，第九类商品也是被告人的商标权“卓朗星及图”的注册类别，但这并不能证明张某某侵害的法益就是“UL”商品商标的权利。张某某生产的变压器多数销售至中亚和东欧地区，“卓朗星及图”商标并不为当地居民所知，但是“UL”证明商标注册人美国安全实验室起源于1894年的，在100多年的时间里一直从事商品安全性能的试验和鉴定，在全世界都享有极高的声望，张某某未经许可贴上“UL”证明商标，目的在于证明自己商品的安全性，使自己的商品在市场上更受欢迎。所以，“UL”的第九类商品商标与本案基本毫无关系，而且“UL”证明商标的使用所代表的仅是该件商品安全、不会对人身安全造成损害，并不代表该件商品本身的质量的好坏，与直接全部代表商品来源的商品商标应区分开来。

　　当下，证明商标的授权确权和刑法保护问题均以出现了实证案例，司法机关运用法律原理和技术也以了结了案件，但是其中所反映出来的问题并未得到解决。对于证明商标的许可使用制度虽不完善，但在我们目前的市场环境下并未出现大量的证明商标许可纠纷，著名的侵害“舟山带鱼”证明商标权案实际上也还是举证责任分配的问题，并未实质真正反映证明商标许可制度中各利害关系人的利益纠葛，这是因为我们的市场并未发展到如此精细划分的地步。所以下一步亟待我们推进的工作有：明确证明商标授权确权案件中商标授予的考量标准；明确刑事立法中对证明商标的保护态度以及将证明商标整体制度纳入法律层面当中，而不再是通过效力层级比较低的行政规章来规定。

　　不得不提及的另一个重要问题是“UL”证明商标及其背后所代表的美国科技势力对我国商品市场的影响。追溯“UL”商标的历史可知，早在1992年，在我国还没有证明商标制度的时候，“UL”就以“认证标志”的形式出现在我国市场中，通过我国行政手段寻求保护。我国的许多电子商品曾经一度因未经美国安全实验室认证未贴“UL”标志为由不能出口到美国和欧洲市场。在电子产品行业，“UL”甚至代表一种高于我国行业标准却是我国商品出口所必须到达的行业标准。加入WTO后，我国迅速完善各方面的知识产权制度，美国安全试验室抓住机会注册了“UL”证明商标和许多类商品商标，在放弃行政力量通过认证标志制度维权的情况下，现在又通过商业维权的模式在全国各地保护权利。此种情况完全可以描述为“教大鱼吃小鱼，自己却永远是渔网”，而这种情况对我国市场是利是弊，只能待时间评价。

　　当然，在案件的审判中，要求法官知晓每一种案件背后所隐藏的利益关系不太可能，但在类似“证明商标”这样的制度追踪，一旦出现纠纷，不仅要求法官公平公正，更要求相关法律价值取向正确，法律条文规定精确，因为一个案件涉及的不单是简单的是非问题，更是各方势力博弈的结果，这就要求我们在处理问题时必须深思熟虑、慎之又慎。

　　四、结语

　　当我们还在讨论证明商标的法律属性的科学问题时，知识产权法律理论发达的国家已经开始思考地理标志对文化多样性发展促进作者用的哲学问题；当我们还在单纯的“山寨”制造新能源动力的汽车，通过不断节约各项成本打开市场时，新能源巨头特斯拉宣布了开源专利，想通过充电桩专利的开源，领头做大市场，从中获取更深层次利益。在知识产权的各个领域，我们终究比西方国家落后太多，但我们广阔的市场为各种制度提供了良好检验土壤，我们要有信心，只要我们不怕失败，虚心学习，把握主流价值观，充分运用现有技术，必然能够建立起符合我国国情的知识产权制度。

(作者：唐亦丽，来源：中国法院网深圳罗湖法院)