披露型侵犯商业秘密罪认定是与非

　　依照现有法律法规，侵犯商业秘密主要有两大构成要件：信息为商业秘密、披露行为违法。但对权利人损失的计算方式未作明确规定，使其操作困难；“起刑点”偏低，又有抑制经济活力的潜在危险。

　　宋斌做梦也没有想到，他轻点鼠标在网上发布的一条帖子，会带来牢狱之灾。

　　宋斌曾在梅花生物科技集团股份有限公司（简称“梅花生物”）工作4年，作为一名技术人员，有幸参与了公司“色氨酸生产技术开发”项目研发工作，也签订了保密协议。工作期间，他私下复制了一份电子版“色氨酸提取工艺试生产总结”，并存放在自己电脑里。

　　2013年8月，宋斌因故辞职赴内蒙古工作。同年10月16日，他以网名“梅花”在“发酵人论坛”上发帖，公布了“色氨酸提取技术方案”。梅花生物随后报警。2015年9月7日，法院以侵犯商业秘密罪判处宋斌有期徒刑5年，并处罚金50万元。

　　日前，该案被最高人民检察院评为“2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例”。北京知识产权研究会会长、北京航空航天大学法学院教授孙国瑞表示，这对我国司法机关办理同类案件具有一定参考价值，对追求司法的“确定性”、树立司法的权威有重要意义。

　　北京外国语大学法学院副教授刘丽娟称，它为侵犯商业秘密刑事责任的构成，尤其披露性侵犯商业秘密行为造成的“损失”如何认定，提出了明确标准。但我国目前的侵犯商业秘密罪“起刑点”偏低，有抑制经济活力的潜在危险。

　　本质在于“披露行为”

　　什么是商业秘密？披露型侵犯商业秘密侵权行为有何特征？孙国瑞称，根据有关法律法规，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　披露型侵犯商业秘密侵权行为主要是指，对有关商业秘密负有保密义务的人，违反保密义务，通过书面、口头或其他方式泄露、披露、公开、使用商业秘密，损害权利人利益的行为。比如：在上文提到的“宋斌侵犯商业秘密案”中，宋斌在互联网上公布梅花生物研发的“色氨酸提取技术方案”的行为，是典型的披露型侵犯商业秘密侵权行为，且情节严重，构成侵犯商业秘密罪，应依法追究其刑事责任。

　　这和2005年最高人民法院公布的10起知识产权典型案例中的“李明光等侵犯商业秘密案”颇为相似。深圳市润天智图像技术有限公司（下称“润天智公司”），于2001年4、5月先后聘任徐小清为副总经理，龚岷为机械开发部工程师，并在同年自主研制了“润天智超宽幅彩色数码喷绘系统V1．0”。

　　该系统于2001年10月取得深圳市信息化办公室核发的软件产品登记证书。2002年5月，时任辽宁金龙电脑喷绘广告有限公司总经理的李明光，指示徐小清、龚岷携上述技术资料，前往其筹建的辽宁柯宝科技实业发展有限公司入职，并生产“赛特”数码彩色喷绘机。

　　润天智公司随后以李明光、徐小清、龚岷侵犯商业秘密为由，将其告上法庭。法院经审理认为，润天智公司组织人员开发的“彩神”源代码的生产专有技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且与公司人员签有保密协议，属于商业秘密。李明光等人盗用其进行生产活动，给润天智公司造成了实际损失，其行为均构成侵犯商业秘密罪。

　　在刘丽娟看来，侵犯商业秘密的行为有若干种，如：非法获取他人商业秘密、不当披露或使用非法获取的商业秘密等。披露行为涉及侵权的有：非法获得且非法披露、合法获得非法披露及第三人恶意披露等，“尽管各种行为的构成要件有所不同，但本质都是披露行为。”

　　孙国瑞表示，依照我国《反不正当竞争法》，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”是侵犯商业秘密行为。它的构成要件：第一，属于商业秘密；第二，获得手段合法，但因签有保密协议等，其披露行为属违法。另外，侵犯商业秘密升级为刑事犯罪的，除具备上述要件外，还有“起刑点”要求，即后果“造成重大损失”。

　　“损害赔偿额”计算之困

　　何谓“重大损失”？2004年12月22日，“两高”颁布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“造成重大损失”；250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。

　　依照上述司法解释，“造成重大损失”者，应以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；“造成特别严重后果”者，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　该司法解释还规定：单位实施刑法规定的侵犯商业秘密的行为，按照解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。对明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　另外，2010年5月7日，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条规定：“侵犯商业秘密案（刑法第219条）”侵犯商业秘密行为中，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”。

　　孙国瑞认为，该解释虽规定了权利人损失的数额和因侵犯商业秘密违法所得数额为50万元以上的，可以认定为犯罪并立案追诉，但对权利人损失的计算方式没有作出规定，缺乏可操作性，使司法机关在实践中难以确定权利人损失数额或侵犯商业秘密违法所得数额。

　　刘丽娟称，损害赔偿额计算问题，是知识产权民事侵权领域的老大难问题。也正因为如此，法律在以被侵权方因侵权所受损失和侵权方因侵权所受利益之外，规定了第三种计算方法，即法定赔偿额。它是知识产权民事侵权案件中最常用的赔偿方法。但民事侵权赔偿中常用的“法定赔偿额”，在侵犯商业秘密的刑事责任认定中不能采用，因为刑事责任的追究与直接造成了多大损失直接相关，不能以一种模糊含混的方式确定。被侵权人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益，是目前司法系统计算侵权行为带来损失的两种方式。

　　其中，由于侵权人因侵权所获利益，较容易查明，成为司法机关较为倚重的方法。但在没有看到明确的获利企图和后果时，应该以给被侵权人造成的经济损失作为“损失”，其中包括直接损失和可得利益的损失，比如“宋斌侵犯商业秘密案”，即采取了该计算方法。

　　孙国瑞建议，司法机关在追究侵犯商业秘密犯罪时，为确定“权利人损失的数额”，可以由商业秘密的权利人向侦查机关提供其所受到损失的各种证据，包括物证、书证、视听资料以及司法鉴定、公证书等，甚至必要时，可以要求权利人提供必要的支持和帮助。

　　刘丽娟以“宋斌侵犯商业秘密案”为例分析称，披露型侵犯商业秘密行为的难点重点，除“损害赔偿额”如何认定外，还包括保密义务的认定和所涉信息是否构成商业秘密的认定，“对合法获得商业秘密的人而言，除非负有保密义务，否则自由使用及泄露信息没有问题”。

　　同时，依照我国现有法律法规，商业秘密需要具备秘密性、价值性和保密措施。也就是说，不是企业拥有的所有信息都可以作为商业秘密得到保护。被视作商业秘密的信息，必须首先采取了保密措施，且实际上处于秘密状态，还必须有一定经济价值。

　　孙国瑞对此表示赞同。他认为，商业秘密侵权行为和侵犯商业秘密的犯罪行为的认定，是世界性难题，各国都在探索之中。最高检将“宋斌侵犯商业秘密案”列入典型案例，与最高法积极推行的案例指导制度异曲同工，均希望达到司法“同案同判”效果。

　　但刘丽娟担心，互联网时代信息传播速度快、范围广，商业秘密的泄露，使得侵权人获利巨大，对企业损害巨大，追究一般意义上的民事侵权责任，已不足以形成足够的威慑。鉴于刑法的谦抑性原则，严格商业秘密侵权行为入刑标准，引入明确的刑事责任，非常必要。

　　刘丽娟表示，在目前国民、企业财富大大增加情况下，现行对商业秘密侵权行为和侵犯商业秘密的刑事犯罪行为的认定，以涉案金额50万和250万为“起刑点”未免偏低，使得侵权行为很容易上升为刑事犯罪。这虽然对制止侵权行为有利，但有抑制经济活力的潜在危险。

(作者： 薛应军，来源：民主与法制时报)