竞价排名的法律问题分析

　　2008年以来，搜索引擎存在的诸多问题连续遭到国内媒体曝光。几乎所有的问题都指向了搜索引擎的核心商业模式及主要赢利方式——竞价排名。而近期的魏则西事件，则彻底引爆了公众舆论，掀起了一阵对于百度竞价排名服务的声讨。在如今这个网络经济高度繁荣的信息时代，竞价排名服务尽管为搜索引擎服务商带来了高额利润，同时也为其他经营者创造了更多的商业机会和利益，但是也频频引发各类法律问题，严重破坏市场竞争秩序，损害了广大消费者和其他经营者的合法权益，甚至有可能侵害到社会公共利益。可是目前，百度竞价排名的推广服务究竟属不属于商业广告仍存在着模糊和争议之处，这等于给了百度一个巨大的避风港。但是，百度作为一项准公共产品，它的健康、有序地发展关系到广大消费者、经营者乃至整个社会的福祉，其必须受到相关法律规范的制约。

　　本文首先将阐述竞价排名的概念、特点和法律性质，梳理竞价排名可能存在的危害，结合现实中已经发现的问题，讨论《反不正当竞争法》对这类行为监管和规制的可行性，以期能够在搜索引擎的公正性和竞价排名的营利性之间寻找到平衡，帮助搜索引擎竞价排名服务健康、有序地发展下去。

　　一、问题的提出

　　早在2008年11月，央视《新闻30分》栏目便接连两天就百度竞价排名黑幕进行了报道。百度因通过竞价排名系统人为干涉搜索结果，并强迫中小网站参与付费“竞价”，此举被指为“勒索营销”。随后，百度全面改版原有的竞价排名系统，并于2009年12月1日全面启用所谓搜索营销专业版“凤巢推广”系统。然而“凤巢推广”仍然是一种以出价高低决定搜索结果排名先后的商业模式，与竞价排名相比是换汤不换药，甚至是有过之而无不及。因此，自2011年8月15日开始，百度“凤巢推广”连续4天遭到央视多个节目更加严厉的批判。[1]

　　同时，由于滥用竞价排名关键字搜索带来的“搭便车”问题，百度已经多次成为此类案件的被告。其中包括北京史三八整形医院诉百度不正当竞争案、上海大众搬场有限公司诉百度商标侵权案、婷美集团诉百度等不正当竞争案、上海麦考林国际邮购有限公司诉百度等不正当竞争案等等。近年来，百度可谓是麻烦缠身，不仅法院受理了多起由百度竞价排名引发的诉讼案件，我国相关部门也不断接到的来自社会各界关于百度竞价排名商业行为涉及的不正当竞争投诉。[2]

　　而最近的魏则西事件却又再一次将百度竞价排名服务推上了舆论的风口浪尖。西安电子科技大学学生魏则西罹患滑膜肉瘤，辗转了多家医院进行治疗，病情却始终不见好转。其通过百度搜索找到武警北京总队第二医院，被该医院医生告知可采用从国外引进的生物免疫疗法治疗（实际上已被国外临床淘汰）来“保20年”。但魏则西在接受4次治疗、花费20余万元后，仍没有明显效果，于4月12日去世。在其离世近半个月后，他的悲剧故事引发了网络舆论的激烈讨论。很多网友认为，魏则西是因为信任百度推广的搜索结果和实际上已对外承包的武警北京总队第二医院，才最终延误病情，导致医治无效身亡。于是，前不久刚因出售血友病吧而备受质疑的百度，在这次事件中再度遭到铺天盖地的声讨。

　　那么，竞价排名究竟是怎样的一种服务？竞价排名是否真如百度所标榜的那样不是广告，仅仅只是一种市场营销的技术服务手段？百度是否有责任对客户的宣传内容进行严格审核？竞价排名所引发的法律问题能否受到《反不正当竞争法》的制约？我国现行的法律和制度是否足以规制竞价排名所引发的法律问题？为企业推广提供竞价排名服务的百度，最终应当承担怎样的法律责任？事实上，竞价排名在法学领域还是一个新生事物，竞价排名的法律问题是一个发展过程中的动态问题，势必存在的争论也比较多。本文也将针对上述的一系列问题进行梳理与思考。

　　二、竞价排名的概念及特点

　　竞价排名在相关文献中有多种表述方式，包括“搜素引擎竞价排名”、“关键字竞价排名”、“关键字广告”、“关键词排名”等，对其定义也是众说纷纭，但基本都认为竞价排名（PayPerClick），是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接，在搜索结果中给予先后排序的一种商业模式。[3]

　　具体来说，竞价排名就是很多搜索引擎公司推出的一种按价格高低决定在搜索结果页面排名先后、并按效果付费的网络推广方式。机构或个人在购买该项服务后，通过注册一定数量的与其推广信息相关联的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。比如，企业在百度竞价排名系统注册“电脑”这个关键词，当网络用户在百度搜索寻找“电脑”相关的信息时，该企业就会优先被找到，并且百度按照给企业带去的潜在客户访问数（即网民点击量）来对企业收费。[4]

　　与竞价排名相对立的则是自然排序，二者都是搜索引擎对结果进行排序的方式，但是它们两者之间却存在着很大的区别。自然排序是搜索引擎按照事先设定的计算方法，纯粹以与用户查询内容的匹配程度高低为标准依次排列搜索结果，其核心是计算网页与用户查询内容的匹配程度，目标是最大程度提供用户想要的查询结果。而竞价排名是经人为干预后的搜索结果排序，其核心是“以价论位”，同一关键词，谁出价越高，谁在搜索结果中的排位就越靠前，目标是最大程度为参与竞价的客户推广信息，从而获取商业利润。

　　竞价排名的特点主要为：一是费用按客户网站被点击的次数计算，没有点击通常不收取费用；二是排名的依据是客户支付的关键词价格，价格越高则搜索结果的排名越靠前。如果客户网站出现在搜索结果中（一般是靠前的位置）没有被用户点击，不收取费用，对于同一关键词来说，支付价格（按照每次点击来算）最高的网站排列在第一位，其他位置由支付的点击价格来决定其的排名位置，即对关键词支付的价格越高的网站在搜索结果中排名越靠前。[5]

　　三、竞价排名的法律性质

　　若要对竞价排名所引发的法律问题及规制进行研究，首先就要对竞价排名的法律性质进行探讨。

　　那么，竞价排名究竟属于何种性质的商业服务行为呢？在美国，这是一个早已明确的问题。2001年，美国的消费者团体CommercialAlert向美国联邦贸易委员会（FederalTradeCommission）提出申诉，控告某些搜索引擎服务商没有向消费者告知搜索结果中夹杂了广告，涉嫌违反联邦贸易委员会法（FTC Act）。2002年6月，FTC在致搜索引擎服务商的公开信中明确指出：搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示，属于广告。[6]而同时，美国的两大搜索引擎服务商——Google和Yahoo，都把竞价排名直接名之为广告服务或者广告竞价。谷歌特别向客户声明，购买这种服务必须遵守相关的广告法规和政策。[7]因此，在美国，对竞价排名推广服务属于广告已达成了广泛的共识。

　　但是在国内，竞价排名属不属于广告却仍然是一个众说纷纭的问题。从司法判决来看，存在判决明确指出竞价排名并非《广告法》所规范的广告服务，但也有判决对此未明确表态。[8]而在北京市高级人民法院2016年4月发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条中却明确指出：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。言下之意，竞价排名服务并不是广告行为。

　　学术界对这一问题的认识也存在着一定的分歧。有相当多的学者认为竞价排名就是广告，或是变相广告，也有人认为，竞价排名不是法律意义上的广告。广告的本质在介绍产品和服务，但搜索引擎在竞价排名服务中仅是链接客户的网站，只有被链接的客户网站才可能真正起到介绍产品的作用。

　　同时，百度向客户介绍这一服务以及在搜索结果中向用户呈现相应的内容时，使用的都是“推广”这样的字眼。在2008年末媒体曝光其竞价排名的不良内幕之后，百度CEO李彦宏表示：“提供广告主资质并非中国法律要求，另外搜索引擎或许不应该为网络信息真实性承担责任。”即百度CEO李彦宏当时虽然承认百度所推广的都是广告主的信息，却又表示不应该为这种信息的真实性承担责任。[9]这变相说明了，百度方面并不承认竞价排名推广服务的广告性质。

　　但是，根据2015年新修订的《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”即广告的定义为，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。结合《广告法》该条对广告的定义以及竞价排名在实践操作中的具体商业模式，我们可以得出这样的结论：竞价排名服务就是一种广告行为。主要有以下两个原因：

　　首先，竞价排名是一种商业交易，是搜索引擎服务商为客户提供的一种收费推广服务。而所谓的客户就是“商品经营者或服务提供者”；所通过的“媒介”就是用户搜索后所呈现的网页页面；所采用的“形式”是搜索引擎在收取推广费后通过人为干预，按照费用支付金额由高到低将网站在搜索结果的展示中进行排序，从而使得网民更易于选择、点击浏览，最终达成为客户“介绍自己所推销的商品或者服务”的目的。

　　因此，竞价排名服务完全符合《广告法》对于广告的定义，其表面上是出售关键词，背后其实是拍卖广告位，就类似于中央电视台的黄金时段广告招标。客户选择关键词不过是确定把自己投放给什么类型的搜索内容，类似于先要确定是在哪个频道刊播广告一样。而客户真正购买的是，当用户搜索这种类型的内容时自己在搜索结果中的位置。[10]

　　其次，竞价排名服务不仅仅单纯是对客户网站的技术链接，该服务在搜索结果中明显为客户作了广告宣传。这主要表现在以下两个方面：一是标题，即用户在搜索结果中通常点击的内容。客户除了可以选择以自己企业或公司名称为标题外，还可以加入很多其他的宣传信息。例如，在百度中搜索“电脑”关键词，得到的搜索结果标题分别有“京东-电脑，价格直降，电脑办公，低价疯抢”和“天猫电器城，电脑，品类超全，性能超强！”。而另一个明显的广告宣传则是标题下方的简短描述。前者的描述内容是：电脑上京东，电脑办公大品牌，低价来袭，正品行货，全国联保……后者的描述内容是：电脑，天猫电器城，品牌直营，组装机，高性能，更流畅，省钱省心！……

　　这两部分内容是搜索引擎重点呈现给用户的客户信息。尽管百度将其称之为“推广创意”，但是这些内容毫无疑问是在宣传介绍客户的产品或者服务。而且从实际体验来看，用户确实会受到这些内容的影响，判断哪一项搜索结果更适合自己的需要，进而选择点击。因此，竞价排名推广服务就是广告行为。

　　四、竞价排名可能带来的危害

　　竞价排名的商业广告性与搜索引擎的公共服务性之间存在着天然巨大的矛盾，而矛盾就突出地表现在对于搜索结果的排序上。[11]前者要求牺牲公众利益，人为干预排序以便为个别利益服务，而后者要求维护自然排序的真实性和公正性以为公共利益服务。同时，搜索引擎服务商的个体利益又与社会公众利益之间进行着博弈。如果以上四者之间的矛盾协调不好，竞价排名自然会引发一系列的法律问题。而竞价排名可能造成的危害主要有以下三点：

　　（一）竞价排名可能对网络用户产生的错误指引，从而损害用户的生命、财产利益

　　事实上，大部分网络用户并不清楚、了解搜索引擎竞价排名的制度。按照大家通常的习惯，普遍会认为在搜索引擎中排名越靠前的网站越有实力、越值得信赖。但现实的情况是，由于目前搜索引擎服务商对客户信息审核并不严格，或是客户有意在审核时弄虚作假造成审核存在很大难度，导致大量虚假宣传甚至是违法信息得以被推广。而不明真相的消费者们很有可能关注、选择相信那些虚假的信息推广，最终财产利益甚至是生命健康遭到巨大的损害。文章最开始的魏则西事件就是最好的例子。而且这并非个案，“中国抗癌网”事件、甘俊波等利用百度销售假药案等等，一个个血淋淋的、鲜活的事实都在告诉着我们，不规范的竞价排名服务存在的危害。[12]

　　（二）竞价排名助推了商家间的不正当竞争，破坏了市场经济秩序

　　由于竞价排名制度的设计规则是按出价高低决定客户在搜索结果中出现的位置前后。因而，那些不愿为此花钱的企业只能出现在搜索结果的末尾，甚至遭到搜索引擎的恶意屏蔽。这使得许多虚假、伪劣但是愿花钱参与竞价排名的企业越来越受到用户们的“青睐”，反而那些真正有资质、有实力的企业却得不到消费者的注意和选择。

　　同时，某些不法商家为了吸引更多用户点击、浏览自己的网站，将他人商标、商号、企业名称或驰名商标设置为自己网页的关键词进行关联。利用其他企业商誉上的优势，让自己的产品或服务获得更多的用户关注，搭其他企业商誉上的“便车”。以上的种种做法都破坏了市场经济秩序，损害了其他经营者的利益。竞价排名服务实际上是助推了商家之间的不正当竞争，对企业的健康发展非常不利。

　　（三）竞价排名淹没了真正有价值的信息，增加了用户检索信息所耗时间

　　很多提供有价值的信息的类似学术、公益的网站往往是非营利性的，他们并不会参与竞价排名。这直接导致该类网站往往排序较后，很难被网络用户关注到。真正有价值的信息遭到了淹没，这不利于知识、资源的有效传播。

　　同时，在竞价排名制度下，搜索引擎对检索结果的排序是付费信息优于非付费信息、付费高的信息优于付费低的信息。这很可能给用户带来大量无用信息或垃圾信息，使得网络用户需要耗费更多的时间来浏览辨别信息的可用性，严重影响了用户对信息的判断与获取，从而降低了社会效率。

　　五、竞价排名的《反不正当竞争法》规制

　　（一）默许虚假宣传的《反不正当竞争法》规制

　　国内最大的搜索引擎服务提供商百度通过竞价排名，默许大量虚假宣传、违法信息存在于搜索结果前列，对消费者产生错误指引，致使消费者生命、财产利益受到损害的行为己经多次被央视曝光。其中主要又以医疗、药品领域的问题最为严重，可谓处处存在消费陷阱，亟待相关法律对这一严重危害人民生命安全的行为进行规制。

　　我们认为，这类竞价排名服务符合不正当竞争行为中的虚假宣传，应受到《反不正当竞争法》的规制。虚假宣传，是指在商业活动中经营者利用广告或是其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。其具有以下特征：（1）通过大众传播媒介制造舆论；（2）对商品作引人误解的虚假表示。虚假表示，是指宣传的内容与客观事实不相符，或完全是捏造。引人误解，是指宣传的目的是影响消费者，对商品的真实情况产生错误的联想，可能导致消费者的误购；（3）它是一种不正当竞争行为。[13]

　　此类案件中，很多公司、企业并不具备相关资质，但却通过购买竞价排名服务，将捏造吹嘘自己资质、产品、服务，甚至是公然进行假药、虚假治疗广告的宣传列于搜索结果的前列。而受害者们往往对竞价排名中的虚假宣传产生信任并误购，最终蒙受巨大的损失。商家利用竞价排名发布虚假宣传，依靠虚假信息赢得竞争优势或获取利润；而搜索引擎服务商，虽然没有直接实施该不正当竞争行为，但其客观上为虚假信息的传播提供了媒介渠道，主观上又未尽到应有的审查义务，默许了虚假宣传，损害了消费者利益和其他经营者的合法权益，破坏了市场竞争秩序，同样应当承担相应的法律责任。这样的竞价排名服务应当受到《反不正当竞争法》的制约。

　　同时，《反不正当竞争法》对竞价排名服务的规制优于《广告法》。因为，我国《广告法》目前立法较为滞后，官方并未明确将搜索引擎竞价排名服务定性为商业广告，而北京高院甚至明确将其定性为信息检索服务。在这样的背景下，《反不正当竞争法》成了对竞价排名服务进行规制的首选。我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”从上述法条中可以看出，《反不正当竞争法》将广告中的虚假宣传行为明确规定为该法规制的行为形式。而“其他方法”则是一种较为宽泛的概括规定，使“引人误解的虚假宣传”的形式包括了一切可以对商品进行宣传的形式，即凡是宣传引人误解的虚假内容，不管经营者运用什么宣传形式，都构成不正当竞争行为。[14]因此，不论是否将竞价排名服务定性为商业广告，对此类行为都可以适用《反不正当竞争法》来规制。

　　（二）利用搜索关键词“搭便车”的《反不正当竞争法》规制

　　在参与竞价排名时，商家可以自己设置搜索关键词，关联到自己网站。但某些不法商家为了吸引更多用户点击、浏览自己的网站，却将他人商标、商号、企业名称或驰名商标设置为自己网页的关键词。例如，企业甲在购买竞价排名服务后，将知名企业乙的商标或名称设置为搜索关键词与自己的网站相关联。如果此时乙未参与竞价排名或是参与后对该关键词的出价低于甲，那么当用户基于对乙的认可在相关搜索引擎中输入乙的商标或名称时，甲反而会优先于乙出现在搜索结果中。于一般用户而言，甲被点击浏览的可能性就会高于乙，这时用户很可能误将甲的产品或服务认为是乙的产品或服务，从而导致乙的潜在客户流失，即经济利益损失。甲的上述行为，就是为了利用乙的商誉优势，让自己的产品或服务获得更多的用户关注，即搭乙企业商誉的“便车”。[15]

　　现实中，这类案件有的仅构成不正当竞争行为；有的则既构成商标侵权行为，同时又构成不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”《反不正当竞争法》这两条都将这种违反诚实信用原则的“搭便车”行为规定为不正当竞争行为。

　　一般而言，商标专有权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。若超出这个范围，除了给予驰名商标特殊的跨类保护外，在非相同或非近似的商品上使用他人注册商标、或将他人注册商标用于商标以外的用途，不应视为商标侵权，即我国《商标法》除驰名商标外，对一般注册商标的保护只限于“相同或者相似的商品”及“商标功能范围之内的方式使用”。但《反不正当竞争法》既保护注册商标又保护未注册商标，且不局限于“相同或者相似的商品”及“商标功能范围之内的方式使用”。

　　如果上述甲和乙的产品或服务不相同或不相似且乙的商标为非驰名商标时，甲擅自使用乙的商标作为竞价排名关键词的行为并不会构成商标侵权行为，但是却构成了不正当竞争行为。如果甲和乙的产品或服务相同或相似，或乙的商标是驰名商标时，甲的行为既构成商标侵权行为，同时又构成了不正当竞争行为。《反不正当竞争法》对此类问题的规制，范围还包括其他商业标志之间的混淆使用，如商品名称、企业名称或姓名、认证标志、名优标志、产地等等。同种商业标志之间的混淆使用、不同商业标志之间的混淆使用，只要造成相关公众的混淆，就可以认定为不正当竞争行为。

　　即便某些案件不完全符合《反不正当竞争法》第五条所规定的法律要件，比如说在某些案件中商业标志的侵权使用并不会造成相关公众混淆或是难以证明其会造成“混淆”，但确实是违反了诚实信用原则，损害了其他经营者合法权益，扰乱了社会经济秩序，根据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，同样可以将其认定为不正当竞争行为，对其进行法律制裁。所以说反不正当竞争法规制了这类“搭便车”行为，进行了兜底保护。

(作者：王志南 整理，来源：华政东方知识产权)