搜索引擎信息抓取行为的法律分析 ——以“大众点评诉百度”案为切入点

　　编者按：

　　大众点评诉百度案在5月26日上午作出了一审宣判。汉涛公司是大众点评网的经营者，大众点评网收集了大量商户信息，并吸引大量消费者通过真实体验发布点评信息。原告诉称百度公司大量抄袭、复制大众点评网点评信息，直接向公众提供，其行为违背公认商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。百度公司则辩称自己抓取信息的行为符合Robots协议，所以不构成侵权。针对这一问题，法院表明了自己的态度，并不认可此抗辩，仍然认定被告构成不正当竞争。[1]

　　一、点评信息的法律属性

　　用户在网络上对商家进行的点评在法律上应该如何定性是一个至关重要的问题，这一问题主要有两个层次。一是点评信息是否可以构成著作权法意义上的作品？若可以构成作品，即可直接适用著作权法进行规制。二是若点评信息无法满足作品的要求，那么点评网站的权利究竟应该如何主张？对于点评信息享有的权利难以受到著作权法保护，是否意味着无法再满足其他权利保护的构成要件。

　　（一）点评信息难以构成作品

　　著作权法意义上作品的构成要件之一是表达具有独创性，关于独创性的内涵，我国学界也有讨论。吴汉东教授将独创性定义为：作品是独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。由此定义可以看出，只要是独立创作的即可视为具有创造性。[2]王迁教授将独创性分为两个部分：独立创作和最低限度的创造性。[3]目前学界的通说认为“独创性”包括独立创作和创造性两个方面。至于创造水平高低的要求，英美法系与大陆法系有较大差距，但即使是曾经一度奉行“额头流汗”原则的英美法系也逐渐提高了对“独创性”的标准。案件中涉及的点评信息是由用户体验之后发表的亲身感受，大部分只有几句话和若干张配图。其遣词造句和所上传的图片很难被认为是具有独创性的作品，即使具有一定独创性，其著作权也是属于点评者和上传者本人，因此若从著作权侵权的角度来保护点评网站经营者的利益较为困难。

　　（二）点评网站对用户点评信息享有一般财产权利益

　　点评网站为了获取和保存用户的点评投入了巨大的成本，付出了艰辛的劳动。“劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”“因此，……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。[4]对于付出了劳动的成果，点评网站理应享有相应的财产利益。《民法通则》第五条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。点评网站对于点评信息享有一般民事财产权，如果点评网站花费巨大心血收集的用户点评信息被盗用，而行为人又不存在法定的免责事由，则行为人将构成对点评网站民事权利的侵犯。汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站的设计、技术支持等都依赖于汉涛公司的投资。网站上的用户的点评信息是其长期经营的成果，用户在体验之后写下即时感受，不仅可以帮助广大群众更深入真实地了解商家的信息，吸引潜在客户前来消费，也可以使商家更加了解消费者的真实感受和市场需求，从而做出适时地调整，具有巨大的经济价值。汉涛公司理应对大众点评网上的点评信息享有相应的民事财产权利，并受法律保护。

　　二、抓取信息行为的法律属性

　　（一）著作权侵权

　　搜索引擎抓取是利用机器人，即蜘蛛或者爬虫获取网页信息的行为。抓取行为是否受著作权法规制的关键还是在于被抓取的信息是否属于著作权法保护的作品范围。如果该网页信息是具有独创性的作品，则当然受到著作权法的保护。如果所抓取的信息只是简单的三言两语，著作权法将因为独创性的缺乏而很难发挥作用。

　　著作权侵权行为一般由以下几个要素构成：一是被侵犯的作品具有独创性，二是侵权人未经著作权人许可实施了专有权利控制的行为，三是没有法律规定的免责事由。如果行为人未经许可抓取了受著作权保护的作品，并不一定构成侵权。关键是行为人是否将抓取的作品用于特定用途。著作权内容分为人身权和财产权，且其性质为禁止权。只有当行为人实施了受著作权法控制的行为，同时无法符合合理使用或法定许可的情形时才可认定为是对于著作权的侵犯。

　　但我们要明确的一点是，即使认定侵权人构成著作权侵权，其侵犯的也是作者即点评信息的书写者，而不是点评网站。虽然点评网站和点评用户之间可能存在某种许可合同，点评网站可能因此获得作为起诉主体的资格，但是这样对于点评网站利益的保护力度是远远不够的。

　　（二）可构成不正当竞争

　　1.竞争关系的范围

　　我国《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为方式进行了列举式规定，对于那些在具体条文中没有明确规定，但是当事人认为应该构成不正当竞争的行为，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定在案件中予以判断和规范。一般认为，反不正当竞争法的适用前提要求原被告双方是具有竞争关系的经营者，竞争关系并不一定指的是原被告双方的商品或服务类别相同或类似的直接竞争，适当扩大竞争关系的范围更有利于保护权利人。在国内一些案件中，法院明显将竞争关系的定义作出广义的理解。

　　百度诉奥商、青岛公司一案中，原告百度公司是国内的中文搜索引擎服务商，其营业范围为网络信息服务。被告奥商公司是网络技术服务商，其业务为网络技术的开发、设计、服务，被告青岛公司是通讯服务商，其经营范围是网络连接服务和讯息服务。百度公司以不正当竞争为由，向青岛中级人民法院提起诉讼。被告以百度公司的经营范围为网络信息服务，而自己公司的经营范围为网络接入服务和网络技术服务为由进行抗辩，认为原被告之间不存在竞争关系。一二审法院在判决书中均肯定了原被告之间存在竞争关系，被告构成不正当竞争。二审判决书中指出“虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。”[5]此案被最高法院选入年度指导性案例之一，具有较高的参考价值。

　　爱奇艺与真彩多媒体公司其他不正当竞争纠纷案中，爱奇艺公司是中国网络视频行业领导品牌“爱奇艺”的运营者，为用户提供专业视频服务。真彩公司开发的“千寻影视”软件在苹果手机及安卓手机平台向用户提供爱奇艺公司网站视频，且通过“千寻影视”观看爱奇艺公司网站视频的用户可以完全屏蔽爱奇艺公司网站视频前向用户播放的广告。一审杨浦法院认为原被告之间存在竞争关系，基于的理由在新经营形态不断出现的情形下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，应当认定两者存在竞争关系。[6]单从企业登记的经营范围来看，爱奇艺公司的经营领域主要是为用户提供视频，而真彩公司的经营范围是多媒体领域内的四技服务，两者并无交集。但爱奇艺公司、真彩公司在提供平台观看视频的经营范围内具有利益冲突。真彩公司经营的“千寻影视”软件聚合了包括爱奇艺公司在内的多个视频网站内容，屏蔽爱奇艺视频播放前的广告，导致原本需要在爱奇艺网站或使用爱奇艺客户端观看爱奇艺视频内容的用户选择通过“千寻影视”软件观看爱奇艺公司视频内容，爱奇艺在广告收入上显著减少，但与此同时，真彩公司的收益却有所上升。因此，爱奇艺公司、真彩公司在商业利益上存在此消彼长的关系，双方具有竞争关系。二审法院则直接指明从反不正当竞争法第二条的定义出发，反不正当竞争法中的竞争关系应为广义的竞争关系，即不论侵害竞争对手、其他经营者还是消费者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为。[7]

　　狭义的竞争关系只存在于同行业经营者之间，但若依照这一标准，权利人的合法权利难以得到有效保护，故而，即使采取狭义的解释，法院采取各种解释将同业竞争关系作扩张解释。[8]广义的竞争关系标准逐渐被采纳，只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系。[9]甚至有学者认为不正当竞争行为的认定无需以存在竞争关系为前提。以竞争关系的存在作为适用《反不正当竞争法》的前提是一种望文生义的做法，是对立法目的和立法内容的一个曲解。[10]竞争关系的解释越来越宽泛化，虽然各种解释标准有所不同，但反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的直接竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系已经为越来越多的人所认可。在大众点评诉百度一案中，法院指出竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。点评网站和被诉网站虽然经营领域有一定差别，但当二者都为公众提供商家信息和用户的点评信息时，争夺的是同一用户群体，所以应该认定原被告之间在此范围内存在竞争关系。

　　2.损害的标准

　　如果被告的行为并不属于《反不正当竞争法》列举的情形之一，若要适用第二条认定为不正当竞争行为，则需满足一定的条件。根据最高人民法院在山东省食品进出口公司、山孚公司、山孚日水公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易公司不正当竞争纠纷案中的观点，一般条款的适用须满足以下三个要件：“（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[11]从这方面看，点评网站要想获得保护，必须要证明自己受到了实际损害，而要证明实际损害的存在在网络环境下又面临相当大的困难。究其原因，是因为我国与国际立法存在冲突之处。与国际条约及世界主要国家或地区的不正当竞争立法的规定明显不同，后者均将损害界定为“实际损害+损害可能”。[12]世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范条款》第1条规定：“受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济”。德国在2008年新修订的《反不正当竞争法》第3条第1款规定：“足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的不正当商业行为是不合法行为”。我国将损害的范围限定于实际损害有损于权利人的合法权利，有损于保护权利人的应有权利，也与国际立法产生脱节，不利于与国家立法趋势的融合，应当扩大损害的定义。为避免《反不正当竞争法》适用上的局限性，最高人民法院在2007年颁布的对该法适用的司法解释中对损害进行扩大解释，明确将“损害可能”的情况纳入其中，[13]从而在立法上与国际条约和主要国家或地区的相关规定保持一致。通过以上论述，我们可以清楚地看到，现在我国网络不正当竞争案件中的损害应包括实际损害与损害可能两种情况。

　　损害可能指的是损害虽然没有实际上发生，但是却足以使权利人遭受损害。侵权网站复制点评网站的用户评论，使公众可以在不进入点评网站自己页面的前提下观看到网站上的点评信息，替代性地提供点评网站的服务，减少了点评网站的用户点击量，从而造成了潜在客户的流失。虽然难以计算点评网站实际遭受的损害，但是涉案行为至少达到了足以损害点评网站利益的程度，应当认定符合反不正当竞争法中关于损害的认定标准。

　　3.竞争行为的不正当性认定

　　《反不正当竞争法》中规定了具体的不正当竞争行为，但是当某一行为并不完全符合其中任何一种时，适用兜底条款的前提是要认定竞争行为是否具有不正当性。在认定不正当时有不同的标准，根据上面提到的最高人民法院的观点，不正当性指的是违反诚实信用原则和公认的商业道德。有些国家反不正当竞争法的适用前提并不要求必须是具有竞争关系的经营者，不正当的竞争行为涉及的对象范围较大。德国学者埃梅里希从保护客体出发，将不正当竞争行为类型化为三类：（1）侵害竞争者利益的行为，包括阻碍竞争、比较广告、不法垂直竞争措施、诽谤中伤、泄露商业秘密、剥夺他人成果。（2）侵害消费者利益的行为，包括干扰消费者决定自由、有偿广告、误导价格广告、特售活动、仿冒商业标记。（3）侵害公众利益的行为，包括扰乱市场、违法占先。[14]不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。

　　我国虽然要求原被告是具有竞争关系的经营者，但是在认定行为的性质时，可以对其范围进行扩大。因为侵权人在侵害竞争对手的利益的同时对消费者或者公众的利益也是一种侵犯。如在腾讯诉奇虎不正当纠纷案中，被告扣扣保镖通过“一键修复”限制QQ安全中心功能、篡改QQ功能界面等，这些行为在侵犯被告的竞争者腾讯公司的利益的同时也损害了用户对QQ的使用权利，法院最终认定被告的行为构成不正当竞争。[15]

　　诚实信用原则在现代民法的原则体系中属于帝王条款，公认的商业道德实质上也是诚信原则的内容之一，最高人民法院在其裁判文书中指出，公认的商业道德是诚信原则在反不正当竞争法意义上的具体体现。[16]在具体案件中认定不正当竞争行为时，要从诚实信用标准出发，综合考虑涉案行为对竞争者、消费者和社会公众的影响。

　　三、百度公司的抗辩：robots协议下的抓取行为

　　（一）探究robot协议的法律属性

　　首先，我们要清楚的是robots协议不是一个协议，而是一个Robots.txt文档文件。该文件是一种存放在网站根目录下的ASCII编码的文本文件，它告诉网络搜索引擎的“机器人”，此网站中的哪些内容是不应被搜索引擎的“机器人”获取的，哪些是可以被“机器人”获取的。[17]robots协议的主要作用是排除那些网站不允许被抓取的内容，此协议针对的是搜素引擎中网络机器人即爬虫，当网站的某些内容不愿意被搜素引擎所抓取时，这些网络机器人就会自动排除这些不愿意被抓取的内容，最终这些内容将不会通过搜索引擎的搜索被用户获取。

　　奇虎360和百度公司的“3B大战”将robots协议的法律定性这一问题推到世人面前。robots协议本身并不是任何一个官方机构或组织制定，其制定者荷兰工程师Martijn Koster亦说明robots协议并不具有任何强制执行力。关于robots协议的法律定性，学界的认知不一。有学者认为robots协议拥有法律效力，但是需要满足一定条件。《互联网搜索引擎服务自律公约》对robots协议的设定和效力作出了规定。公约的第四条和第八条规定了设置robots协议，必须符合以下条件：（1）遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则；（2）限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由；（3）不利用robots协议进行不正当竞争行为。因此，满足上述3个条件设置的robots协议可以对robots的行为产生约束力，robots应当按照符合上述条件的robots协议去抓取网页，否则就应当承担违约或者侵权的责任。[18]还有学者认为在立法难以同互联网高速发展的现实情况脱节的情况下，在法律实践中可以考虑将该协议作为一种习惯法来遵守，它满足了习惯的所有构成要件，在实践中可以强制要求相关搜索引擎遵守。同时根据我国的司法现状以及国外的裁判案例，亦可将robots协议视为双方的合意或是一种单方意思表示，对于恶意越过robots协议强行抓取网页或窥探隐私应受到法律制裁。[19]还有学者认为可以将其视为双方达成的合意或者一种技术措施。[20]但不论作为何种属性，大多数学者均认可robots协议应当具有法律效力。

　　在司法实践中，国内外不少法院也都明确了robots协议的约束力。在美国第一次直接涉及robots协议的案件eBay v. Bidder's Edge[21]中，虽然案件的结果是双方和解，但法官仍然表明了对robots协议在法律效力上的态度。怀特法官认为违反robots协议的访问行为是一种主观上具有恶意和客观上会造成不良影响的行为，这是无疑义的。[22]这间接得反映出robots协议在法律上也是应当被遵守的。在浙江泛亚公司与百度公司著作权纠纷案的判决书中，北京第一中院提到权利人针对搜索引擎服务的维权途径之一是明示禁止收录，例如网站可以通过创建robots.txt文件，告知搜索引擎哪些内容允许收录，哪些内容拒绝收录。[23]这表明法院认为robots协议在法律上具有相当的效力。

　　由中国互联网协会制定的《互联网搜索引擎服务自律公约》明确将robots协议规定为业内通行的规则。该公约第七条规定：遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）。robots协议作为国际通行的行业惯例，在法律上应至少被赋予习惯法的效力，在robots协议本身合法的情况下，搜索引擎抓取网页信息时应当遵守。

　　（二）robots协议是否可以视为点评网站的默示许可

　　Field V．Google 案[24]由未设置robots协议而引发的纠纷，法官认定明知robots协议的作用而没有设置构成默示许可，搜索引擎可自主搜索抓取其网页信息；相反，如果设置了robots．txt 文件则应该得到遵守。而在Copiepresse V．Google 案中，法官并没有认定被告提出的默示许可的抗辩理由。理由是版权是排他性专有权，被告设置链接使自己的用户可以获得他人作品，这一行为必须事前获得授权，即使网站所有者并未设置技术措施以阻止搜索引擎的检索，也并不代表其默示许可搜索引擎的抓取行为。从此案来看，法院并不反对版权人可以选择采取robots协议作为一种控制爬虫访问的技术手段，但版权人不采取robots协议，并不意味着版权人明示或至少默示许可他人使用其作品。[25]

　　法律上的许可可以分为明示许可与默示许可，若要搜索引擎公司在抓取信息之前获得每个网站的明示许可是一件极其耗费人力物力的事情，这与互联网追求快捷迅速的本质相冲突，所以有学者考虑到互联网的主要价值是促进社会上的信息交流，认为任何人将任何内容上传至网络应认为其默示许可搜索引擎对其进行检索，若其有限制传播的目的，则应主动示明。[26]就目前而言，采用robots协议是行业内比较方便且通行的做法，虽然robots协议并没有法律上的强制效力，但其至少作为一种行业惯例，法官在裁判时可加以参照。因此，在没有设置robots协议时，可以认为网站至少默示许可搜索引擎对其的检索，但若网站设置了robots协议，而搜索引擎故意忽略了robots协议对其网页进行抓取的行为，明显具有主观恶意，需要加以制止。

　　（三）遵循robots协议抓取行为是否具有正当性

　　robots协议是国际互联网界通行的道德规范，其在法律上虽然没有明确规定，但是自其产生以来，一直得到广泛的遵守。遵循robots协议至少作为行业惯例，具有合法性和正当性。网站通过设置robots.txt可以避免搜索引擎蜘蛛抓取网站想要保护的信息，蜘蛛遵循robots协议进行网页抓取，此行为本身没有瑕疵。但是需要厘清的问题是遵循robots对于合法获取的信息内容的使用行为触犯了其他法律规定，同样将受到制止。正如大众点评诉百度一案中法院指出的那样：robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。百度公司遵循robots协议抓取大众点评网上面的用户信息和点评内容，本身并不违反robots协议的规定。但是百度公司对这些信息的利用违反了诚实信用原则和公认的商业道德，导致汉涛公司利益的流逝，因此被判定构成不正当竞争也是合理的。