京知院陈志兴：商标行政案件切忌盲目诉诸＂市场格局论＂!

　　作者按：

　　最近两三年来，在审理商标授权确权行政案件的过程中，有一个很奇怪的现象，就是当事人、商标代理人和律师特别喜欢提交证据，而且证据越交越多，胶钉本越钉越厚，甚至是在仅涉及商标近似判断案件中也是这样......

　　当事人到法院打官司，最关心的是什么？毫无疑问应该是案件结果的输赢。

　　那么，当事人怎么能够知道“法院究竟能不能判他赢”呢？

　　在裁判结果出来之前，基本上只有两个渠道吧，一是翻看现行法律是怎么规定的，二是看看在先类似的案件是怎么判的。但是，实务中，当事人经常是看着看着就迷糊了，因为不断地有个案裁判结果的差异性对他造成冲击。

　　为什么会这样？

　　思来想去，我觉得可能还是实务中在先案例的个案性太强，绝大多数裁判都仅是在解决纠纷，而没有形成规则，甚至有些案例还可能对已有的法律规则造成冲击。另外，在我国现行法律体系下，案例本身对在后的裁判没有强制约束力，这也影响到案例魅力的挖掘。

　　说到在先案例对法律规则的冲击，可以看看实务中《商标法》第三十条（即2001年《商标法》第二十八条）适用的一些案例。去年年底，最高法院在“福联升FULIANSHENG及图”商标异议复审行政纠纷案件中，认定“福联升FULIANSHENG及图”商标（即被异议商标）与“内联升”商标（即引证商标）近似，裁定驳回福联升公司的再审申请。这个案子的争议焦点仅是被异议商标与引证商标是否构成近似商标，实务中属于常规案件，但历经商评委、一审法院、二审法院却一波三折，一审法院撤销商评委的裁定，二审法院又撤销一审判决，维持商评委的裁定。最后福联升公司向最高法院申请再审。

　　那么，我们看看最高法院的观点：

　　最高法院认为，

　　被异议商标的主要识别部分“福联升”与引证商标相比，二者仅首字不同，其余的“联升”两字完全相同，相关公众对两商标的称呼近似，而且商标中的“联升”并非固定的词语组合。“内联升”系中国驰名商标，先后被认定为中华老字号、国家非物质文化遗产，荣获“中国布鞋第一家”等荣誉称号，其销售的布鞋产品在相关公众中具有极高的美誉。

　　在引证商标具有如此高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。

　　在引证商标具有较高的知名度和显著性，并且被异议商标与引证商标标识近似的情况下，福联升公司提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标形成了有效的市场区分。相关公众施以一般注意力，客观上仍然容易对引证商标和被异议商标的商品来源产生混淆误认，或者误认为被异议商标与引证商标所指代的商品存在特定联系。

　　此外，最高法院在本案中还指出，虽然被异议商标经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但是，有关被异议商标的使用行为大多是在被异议商标申请日之后，尚未核准注册的情况下发生的。

　　福联升公司在其大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于被异议商标与引证商标近似，并且引证商标具有较高的知名度和显著性，故存在被异议商标不被核准注册，乃至因使用被异议商标导致侵犯引证商标注册商标权的法律风险。福联升公司未能尽到合理的注意和避让义务，仍然申请注册并大规模使用被异议商标，由此带来的不利后果理应自行承担。

　　相反，在福联升公司作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认福联升公司此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。

　　这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。

　　为什么说最高法院的这个案子判得好？

　　好就好在最高法院在这个案件中对于盲目诉诸“市场格局论”的当事人、商标代理人、律师以及法官敲响了警钟，告诉大家“市场格局”不是一个大箩筐，不是说形成就能形成的，还得考虑所谓“市场格局”的形成时间、当事人的主观意图，等等。

　　最近两三年来，在审理商标授权确权行政案件的过程中，有一个很奇怪的现象，就是当事人、商标代理人和律师特别喜欢提交证据，而且证据越交越多，胶钉本越钉越厚，甚至是在仅涉及商标近似判断案件中也是这样。

　　当然，还有一小部分当事人、商标代理人和律师在没有任何证据的情况下，还坚持主张申请商标与引证商标已经形成各自的市场格局，消费者不会混淆误认。

　　为什么会出现这个现象？

　　都是因为对“市场格局论”的片面理解。

　　最高法院于2010年4月20日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第一条曾明确其政策导向，即“……对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

　　于是乎，在后续的很多案件中都出现了“已经形成各自市场格局”的诉讼主张。

　　但是，我们必须要注意的是，

　　“市场格局论”仍然应该在《商标法》第三十条以及我国商标注册制度的整体框架范围其发挥作用。

　　而且，“市场格局论”的立论基础在于，对于不同的商标行政案件“诉争商标可能处于不同的状态，有些诉争商标尚未投入使用，有些大量投入商业使用，已经建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体，而当前商标注册和评审时间相对较长，又使得这种差异更为明显。

　　对于这些差异，人民法院在审查判断诉争商标能否注册或是否撤销时，显然不能不予考虑，因为商标的真正价值源于使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的基本立法精神。”

　　也就是说，“市场格局论”也是在司法实践中抽象出的一个相对上位的裁判规则，是有其特殊考量的。但是，对于该裁判规则的适用，必须符合《商标法》的基本法律制度和法律规范。

　　当然，举这个例子只是要说明，有的时候，通过案例抽象出的裁判规则会有一定的个案性。

　　只有更好地理解相关法律的基本原则和规则，才能在遵循先例的过程中作出符合法律规则的正确裁判，也让当事人在裁判结果做出之前就能够初步预见到他究竟是会赢还是输。

(作者：陈志兴，来源： 知产库)