“搜房”与“搜房网”是否涉嫌商标侵权？

　　公告中提及“搜房”与“搜房网”是否涉嫌商标侵权？

　　近来，因之搜房科技公司借壳“万里股份”上市的消息，搜房科技从09年在纽交所上市到如今重回A股，引发了大众媒体、自媒体、行业人士的普遍关注。

　　同时源于万里公告中使用“搜房”“搜房网”等表述，这引起了同在互联网房地产领域的“搜房”注册商标持有人——道杰士公司的不满，并由此举行了新闻发布会。

　　同时就百度品牌专区“搜房网”未让渡道杰士公司，而向百度负责人李彦宏致以公开信，这使得深陷魏则西事件影响并正在进行整改的百度，再次陷入舆论漩涡中。

　　1公告中提及“搜房”与“搜房网”是否涉嫌商标侵权

　　道杰士公司与搜房科技公司的商标之争持续十几年，但并未引起舆论关注，说到底还是这次的借壳上市引爆了媒体界。由此，具体分析下万里股份发布的公告中涉及此次商标争议的部分。万里股份公告所称的“拟购买资产将通过与搜房科技合作的方式开展互联网房产广告业务”，提及的主体是“搜房科技”，“搜房”为其商号，属于正常表述。

　　1.道杰士无权干涉他人商号的使用

　　搜房科技成立时道杰士并未取得在争议类别“第35类”（广告业务）、“第36类”（房产）、“第38类”（互联网）上的“搜房”或“搜房网”商标专用权。

　　搜房科技99年成立，道杰士公司在此前后策划“互联网房地产”项目，并在2000年向国家工商行政总局商标局提交了“搜房+soufang”商标的注册申请。

　　由此可见，很难认定两者到底谁在先使用“搜房”，也就是两者的首次使用时间存在高度混同，甚至在两者的十多年商标争战中搜房科技一度被官方认定为在先使用“搜房”。

　　道杰士公司申请注册含有“搜房”字样的商标晚于搜房科技在自身商号或字号上的使用，“搜房”的使用可以与其商号构成一一对应关系。不能因为同一时间段内另一方将之提交商标注册，就当然排斥他人在商号上的正常使用。即便道杰士公司取得了在此方面的商标专用权，也没有合理理由禁止他人在先的商号权的正常、合理、充分使用。

　　不能因为一方没有因此申请商标注册予以保护，就剥夺其已经存在的商号或字号权，这在法律上没有任何支撑；唯一能够予以规制的，是取得商标专用权的一方有权禁止另一方在商号权之外的，尤其是有意予以商标形式的使用。这就是说搜房科技若在道杰士公司取得对应服务项目上的商标专用权后，在向相关公众提供的相同或类似服务上将“搜房”予以商标形式使用，则构成对道杰士公司的商标侵权。

　　2.需要区分商标性使用与非商标性使用

　　商标性使用是指将一定文字、图形、数字、字母、颜色、声音及其组合等，用于商品、商品包装或容器上，以及广告宣传、展览、交易文书或其他形式商业活动中，以区别商品或服务来源。当然，商标法并没有明确何为商标性使用，但从其概括性规定及使用事项的列明来看，必须要有一定的标志且要能区别商品来源，是从一定标志与一定商品或服务的特定联系方面来使用。

　　换句话说，商标专用权人所支配的是一定标志与一定商品或服务所形成的特定联系，而不是这种标志本身。明确这一点有助于正确认知并判断商标性使用，特别是在商标侵权案中。万里股份在公告中对于“搜房”或“搜房网”的使用，一方面表现为对搜房科技的替代性使用，另一方面表现为对其提供的诸如不动产租赁、中介、互联网广告等服务的功能、用途、特点、性质等方面的一种概括性表述。这两点都难以与商标性使用对应起来。

　　商标性使用需要使用者的予以商标形式使用的真实使用意愿和真实使用行为，使用意愿与使用行为要统一起来并综合判定。在万里股份的公告中，无法认定存在这两点。相反地，更符合非商标性使用的特征。非商标性使用是指使用者并非出于商标形式使用目的，而是为了介绍、说明、引用或报道、滑稽表演等使用，是一种指示性或描述性的使用。当然，滑稽表演虽然是非商标性使用，是一种艺术再现，但这种使用行为将破坏商标所核载的商誉与声誉，淡化商标标识的区别作用，很有可能会涉及商标专用权人的名誉侵权问题，如果是在市场中存在竞争关系的一方所为，还涉及不正当竞争。

　　“搜房”或“搜房网”是对搜房科技提供的互联网服务项目的一种描述性使用，更是表明了这种互联网服务的核心所在，就是面向用户的搜寻或搜索房源在线服务，“搜房”不管用于广告还是房产、互联网上，都给人以这种认知及判断，这也更符合互联网时代特征，不管是生活、工作还是学习中，我们早已习惯了上网“搜”资源、“搜”内容，“搜”一切可在线提供、呈现的目标对象。对于一般公众的理解与认知，理应予以足够重视，因为商标本身就是用来区别商品或服务的，如果相关商标在一定场合、语境下使用根本无法让人联想起这是商标，而是另外的、其他方面的意思，那就无法认为这属于商标性使用。

　　综上，虽然我国商标法规定商标注册遵循“先申请，先使用”原则，但这并不等于就此排斥他人任何正常、合理的使用，就如本案中的对商号或字号的使用，以及其他形式的非商标性使用，均不构成对注册商标所有人商标专用权的侵犯，这应当加以注意。

　　2百度搜索排名及品牌专区是否涉嫌商标侵权

　　百度提供的搜索排名服务属于新广告法中规定的新型广告形式，相关市场经营主体在竞价品牌词中使用他人取得商标专用权的内容，这就可归于商标法中所规定的在广告宣传中予以使用。品牌专区服务也属于一种新型广告，如果涉嫌在这方面使用他人注册商标，同样既受广告法调整，也受商标法调整。具体到“搜房”论争上，由于搜房本身的含义随着互联网的深化已无法于上世纪末一般公众的理解、认知、判断相比拟，甚至可以说其用在互联网房产方面已经不具有显著性、独特性、臆造性。

　　甚至可以说，已经形成了在互联网房产领域的一种通用称谓，或者是对这种服务本身的一种普遍性功能描述与认知。此外，“搜房网”中的“网”字无法形成显著性，也非臆造，只是互联网、移动网等的一种通用简称，这就使得其本质上与“搜房”并无区别，对“搜房”的分析同样适用于“搜房网”。如此，百度在搜索排名和品牌专区中使用“搜房”与“搜房网”更多的是对功能、性质、特点的描述，同时也符合一般公众的理解及判断，同样很难认定涉嫌对道杰士公司持有的“搜房+soufang”商标专用权的侵权。

　　3“搜房”商标本身显著性方面

　　从前面的相关论述中，可知“搜房”作为商标来说，其本身的固有显著性用在互联网房产方面是极其弱的。根据商标法第十一条的规定来看，这仅仅表明了商品或服务的功能、用途、性质或特点等，显著性不足。当然，经过长期使用，以及相关公众的认知，获得显著性也可作为商标使用，但在这种情况下不得阻止市场交易活动中相关经营主体的正常、合理使用。

　　不得不承认，“搜房”早已在互联网时代下的现实中普遍性的、重复性的予以非商标性使用，如此也使得这种类型的商标逐渐淡化，甚至难以再起到区别商品或服务来源的功能，作为商标的作用来说已经基本消失了，回到公有公用领域将是其必然。在这种情况下，与其继续纠缠这种终将被淡化甚至难以起到商标根本作用的标志，甚至为此浪费莫大的人力、物力、财力，同时轮番的争夺也将消耗行政资源（商标驳回复审、商标异议、注册商标争议等方面）、司法资源（商标行政诉讼），不如尽早决断另辟蹊径。

　　此外，对于涉争议商标，其固有显著性较弱，同时“获得显著性”也并不具备的情况下，商标局可依据商标法第四十四条第一款的规定宣告该注册商标的无效，其他单位或个人也可根据此规定请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

　　从此次“搜房”商标大战中，更多的是一些企业“借势营销”，甚至“碰瓷营销”，当然对于这种现象只要不违法暂且由之吧，进行道德评判似无必要。对于媒体而言，也应尽量保持一定的客观、中立、真实，尤其是涉及法律专业知识方面的，还是应该偏重于有深度、有高度又能通俗易懂的法律专业分析为好，没必要误导公众商标如何如何决定企业生死方向上。

　　商标固然重要，尤其品牌商标，但再重要也脱离不了其用以区别商品或服务来源的根本，也应该明白商标专用权中的使用权、禁止权两方面，根本在于对一定标志与一定商品所形成的特定联系之支配权上，绝不是对一定标志本身的独断专有权。

　　另外，真正决定企业发展壮大甚至生死的，是企业整体实力，是用户的高度认可，是高效优质的服务，是在市场中具备核心竞争力的技术优势，这才是企业真正应该全面予以重视的根本。