商标法的符号学研究

　　一、商业标识的符号学分析

　　用符号学可以分析商业标志的功能、作用，以及其功能和作用的市场价值。广大的消费者是真正赋予标志特定含义的主体，因此，从符号学角度而言，只有消费者心目中认为特定标志具有表示商品或服务来源的功能，并把他和其他来源相区别时，一个标志才变成商标。因此，认定商标的唯一判断标准，应当是消费者的认知。

　　（一）商标与符号学

　　商标注册的条件涉及显著性、非功能性、合法性、与现有权利不相冲突等等，其中唯一核心的要素应当是显著性。“非功能性”的认定就建立在商业标识具有显著性的前提之下，只有具备显著性后，再分析商标的设计是否具有特定功能、是否影响他人对同类产品的使用等因素。合法性、不与现有权利相冲突等条件，是任何权利都应当符合的条件。因此，商标最核心的就是发挥识别功能的显著性。商标法的作用就是维护商标识别功能的正常发挥，其维护作用从两方面的制度设计实现：一个方面是商标的确权制度，即商标注册和商标权取得的条件，无论是使用取得、亦或注册取得，显著性均扮演着非常重要的角色。德国是注册取得商标权制度的代表，但其也认可通过使用获得显著性并享有权利。美国的商标法采取了典型的使用取得权利制度，建立了精细化的注册制度，通过主簿与副簿，确保权利的取得和商标实际的运行情况相一致，促进商标发挥其应有功能。另一方面则是商标使用制度。

　　从符号学角度而言，所有商标、商业标识都应当具有显著性，但是固有显著性和获得显著性的划分并不准确。符号学的基本原理就是，没有哪一个符号是天生的，符号都是后天的，没有天生的符号，符号的含义是不断变化的，也没有哪一个词语天生就是商标，商标的显著性只可能后天获得。

　　柯达是商标的典范，其选用的成功体现了商标的构成要素也有一定作用，但是柯达商标的成功，归根到底是企业经营的成功。决定一个商标的好坏，短期的好坏和长期的好坏是不一样的。在短期，一个标识选的好，很容易被市场接受，一下子营销成功了，但是从长期来讲，归根到底还是取决于经营管理和广告宣传的能力。柯达、海尔等臆造商标的显著性最强，用于手机、电脑上的苹果商标则属于任意商标，即商标和其所标示的商品和服务之间没有关联性，暗示商标对商品服务的特点、性质、场地有所暗示。臆造、任意、暗示商标具有固有显著性，而描述性、通用名称则不具有固有显著性，必须通过获得显著性的证明方可注册为商标。固有显著性、获得显著性的划分主要是基于证明成本。固有显著性的三类商标与其标示的商品或服务关联性较低，容易被消费者认可为商标，企业不需要花多大的代价就可以把它培育成商标，为企业所专有，也不会影响其他竞争企业的不便，因此不需要证明。而描述性商标、通用名称天生不具有显著性，且企业将其专有为商标，会对其他企业带来不便，因此必须证明其已经通过使用获得显著性。由此可见，固有显著性和获得显著性的划分对于制度运行很有价值，降低制度运行的成本。但是，根据商标的机理，这种划分不应当被绝对化。

　　（二）商标法

　　要维护商标需要第三方的介入，即国家，商标法规定了商标保护的条件、商标使用的规范、商标混淆与淡化的情形、商标侵权的救济，保证商标正常功能的发挥，使市场的区分更加明细，通过泾渭分明的市场秩序够促进交易。因此，商标法有助于市场构建机制。企业是追求利润的，商标制度的正常运转，把所有商品和服务区别开来，企业就应当积极性主动去负责、主动把商品做好，此乃市场诚信运行的真正内在机理。目前，国内许多企业在商标上“有种草的积极性，但没有种树的积极性”，归根到底是产权的问题。如今，诸多主体不追求长远利益，说明产权制度尚未完全建立好。从蒙牛、伊利关于“儿童成长牛奶QQ星”与“儿童成长牛奶未来星”的商标纠纷案，可以看出企业选择了描述性较强、相近似的商标，导致产权不清晰。

　　商标法和食品安全法、产品质量法等其他法律的关系也体现了商标的功能，即品质保证功能。在商标法内规定品质保证，要求使用商标的企业，商标使用人该对商标使用的商品质量负责，让消费者看到企业的努力，提高企业做好产品、提高质量的积极性。

　　关于商标法与专利法、著作权法的关系、地位问题，事实上，商标、专利、著作权有其各自的作用，商标、商业标识的作用在于提供市场区分机制，促进市场竞争有序。商标在中国受重视的程度刚好和经济发展的步调是一致的，经济转型升级中应当注重品牌战略，从中国产品到中国品牌不仅仅包括专利战略，品牌战略也在发挥很重要的作用，只要有品牌自然就主动创造。商业是推动文化进步的一种力量。

　　（三）商业标识

　　商业标识是比商标更复杂的符号体系。以德国商标法为例，它的全称叫《商标与其他商业标志法》，其包含商标、商号、作品名称（作品标题）、地理标识。在我国，商标、商号、企业名称、地理标记、域名、知名商品特有的名称、包装装潢等等，均可作为商业标识保护。以知名商品特有的名称、包装装潢为例，其在《反不正当竞争法》中作为未注册商标进行保护，这些商品特有的名称、装潢，通过一段时间的使用、营销，被消费者当作商品出处的标志，其实际上发挥着商标的作用。可以注意到，在本次《反不正当竞争法》修订草案中，对商业标记进行了进一步规定，涉及作品的名称、电视节目栏目的名称、报纸栏目的名称。随着商业模式的发展，各类商业标识之间存在着或大或小的细微区别，法律应当适时地调整进行类型化，不应将所有商业标识都纳入未注册商标进行调整。

　　二、非诚勿扰商标纠纷案

　　提及“非诚勿扰”一词，公众会联想到多层含义。第一层是该词汇的原本词义，即真心实意地进行交易等活动；第二层，是冯小刚导演的电影，电影的热播赋予其婚恋内涵，温州金阿欢则抓住了该商机，利用电影的影响力，在“婚恋交友”服务类别上注册了“非诚勿扰”商标；第三层，是江苏卫视的婚恋节目。由此可见，“非诚勿扰”的含义越来越丰富，文字符号含义的变化产生了法律效果，引发了法律纠纷。

　　通过商标检索，“非诚勿扰”已经被很多人在不同类别上注册为商标。“非诚勿扰”商标侵权案，反映了当前国内企业和公众不追求长远发展，在商标注册上偏好利用他人标识的影响力、名气获取短期内的快速收益，意图搭乘他人的便车，忽视了自我培养商标的重要性，导致商标注册的乱象横生、引发大量诉讼案件。无论是近期备受关注的“乔丹”案、“新百伦”案、“微信”案都反映了这一问题。事实上，主体在申请商标注册时，应当主动避免商标相似情形，实现区分不同企业的商品或服务的功能。

　　1、关于“商标反向混淆”。反向混淆是消费者误以为在后的商标是在前的商标，其来源于美国。美国最早的案子就是“野马”案，当时在60年代的时候美国有一个西部汽车公司，做了一个野马牌的拖车，后来福特汽车认为该词汇好也作为商标使用并通过广告等宣传手段将其霸占，消费者误以为西部汽车公司的野马是福特的野马。在后使用的商标知名度越大、影响覆盖范围越大，其反向混淆也越大。非诚勿扰案件也与非诚勿扰综艺节目的影响力大相关。但是，国内涉及反向混淆的卡斯特商标纠纷案、新百伦案、微信案，均反映了国内抢注商标现象严重，有损中国市场的国际形象。

　　2、关于原审法院认定的“江苏電視台的非城勿扰与金氏的文字商标非城勿扰完全相同。” 在中国，相同不相同是相对的，江苏卫视的非城勿扰是设计过的，有一个美女靠在上面，后面有标志，金氏的这个是用电影的字体，金氏的非城勿扰是繁体字，两者设计存在区别的，需要进一步细分、判断。

　　3、关于“江苏电视台的商标性使用”。其虽然在发挥商标性作用，但是其使用不是商标使用，江苏卫视的台标使用户收看节目时认知到在收看江苏卫视。法院以“现在有很多电视栏目名称都注册为商标，所以它就是商标性使用”是不合理的。今日说法、新闻联播、交流访谈，都是描述性别很快强的一些词语，它也在发挥着商标的作用，也可能被注册了，但即便如此，也不能证明江苏卫视想把它注册为商标，也并不认为节目名称必然是商标。突出使用非城勿扰是标题和正常商业活动所需，属于正常使用，并非商标性使用。

　　4、关于“非城勿扰既是名称，也是一种服务商标”。电视节目是否指向婚恋服务，是商品和服务内层次的问题，不可偷换概念。

　　三、作品标题、节目名称

　　“围城”等案件选择版权法为作品标题提供法律保护。但是，从标题本身作为作品来讲，版权保护不是主要的问题，版权方面研究的意义不大。作品标题、节目名称从商业标志意义上来讲，作品标志比作品范更宽满，包括标题描述性使用和标识性使用。标题、节目名称本身就是对作品的提炼、解释，因此，从创作的角度来讲，标题、节目名称具有描述性的功能，但是，描述性过强会影响其标识性，标示性和描述性是相对的。

　　作品标题、节目名称也可能具有标识性。如果一个标题特别有名，会对消费者心中有一个指向，对于一些系列作品自然而然就会发挥商标的功能。因此，标志性含义是很丰富的，是不断变化的，很多标题都可以注册为商标。这些商标还具有广告宣传作用，以推销作品、吸引眼球。

　　德国商标法就规定作品名称也具有显著性，作品名称可以将其与其他作品相区别。节目名称的范围很广，散文、诗歌、小说、电影、电视栏目、连续剧、杂志、报纸期刊等均有特定名称，都可以说是宽泛意义上作品的标识。2000年以来，德国有多起标题权保护案件，德国认为如果某一个作品标题在相应的读者群、相应的观众心目中，标识着特定的作品，就产生商业标识权利。但是，必须证明这个标题权符合显著性。德国还有标题预告制度，例如，在电影做出来之前预告一下用非城勿扰拍个电影，在半年的时间把这个电影拍出来了，你所享有的标题权优先权就可以追溯到你预告的标题，德国的制度有一定参考价值的。

　　无论是作品标题、节目名称还是其他的商业标志，如果一个商业标志随着权利人或者相应实体的使用、使用方式强度的变化、观念的变化，该商业标志的含义、功能均在不断的变化。法律在调整相应的权利纠纷的时候，应该细致地去区分这些微妙之处，避免商标法制度变成成功者的诅咒。